醫療過失犯罪的比較法研究

推薦序／陳興良
推薦序──為臺灣醫糾刑責爭議提供解決指引／陳鋕雄
自　序

導　論／1

第一章　日本的醫療過失犯罪
　一、概　況／5
　二、戰前的醫療過失犯罪／9
　三、醫療過失處罰範圍的類型化分析／13
　　(一)從事醫療的前提欠缺／13
　　(二)診療中的注意義務違反／34
　　(三)醫學上判斷的錯誤／61
　四、醫院組織管理體系缺陷／81
　　(一)醫療機構組織管理者的刑事責任／81
　　(二)醫療法人的刑事責任探討／84

第二章　德國的醫療過失犯罪
　一、概　況／87
　二、過失的判斷標準／89
　　(一)客觀類型化的一般人標準／89
　　(二)注意義務的一般化和個體化之爭／94
　三、醫療過失處罰範圍的類型化分析／109
　　(一)從事醫療的前提欠缺／110
　　(二)診療中的注意義務違反／118
　　(三)醫學上判斷的錯誤／133

第三章　英國的醫療過失犯罪
　一、概　況／145
　二、早期的醫療過失刑事案件／148
　　(一)法院的基本立場／148
　　(二)有力的抗辯事由／150
　三、重大過失判斷標準的發展／152
　　(一)輕率冒險／153
　　(二)怠於認識到危險／155
　四、重大醫療過失的類型化分析／157
　　(一)從事醫療的前提欠缺／157
　　(二)診療中的輕率或不注意／166
　　(三)醫學上判斷的錯誤／175
　五、醫療機構組織管理的缺陷和法人犯罪／180
　　(一)《勞動安全衛生法》中的罰則／180
　　(二)《法人誤殺法案》中的罰則／181

第四章　美國的醫療過失犯罪
　一、概　況／185
　二、醫療過失處罰範圍的類型化分析／187
　　(一)從事診療的前提欠缺／187
　　(二)診療中的輕率或不注意／193
　　(三)醫學上判斷的錯誤／200
　　(四)非結果犯的特殊立法／208

第五章　中國大陸的醫療過失犯罪
　一、概　況／211
　　(一)醫療事故罪設立之前／211
　　(二)醫療事故罪的立法創設／213
　二、醫療事故罪的構成要件分析／214
　　(一)侵害法益／214
　　(二)特殊主體／216
　　(三)結果犯／217
　　(四)嚴重不負責任／219
　三、醫療事故罪適用對象的類型化分析／222
　　(一)從事診療的前提欠缺／222
　　(二)基本注意義務的違反／227
　　(三)醫學上判斷的錯誤／234

終　章
　一、整體上的觀察結論／239
　二、刑法對於診療安全底線的保障／240
　三、限制醫療過失處罰範圍的手段／246

推薦序

　　于佳佳博士的大作《醫療過失犯罪的比較法研究》一書即將由臺灣元照出版公司在臺北出版，因為于佳佳曾經在北大法學院就讀刑法專業碩士學位，因此邀請我寫序。對此，我感到十分高興。

　　醫療過失犯罪的研究屬於醫事刑法的範疇，而日本無疑是醫事刑法研究的重鎮。于佳佳到日本東京大學留學，師從著名刑法學家佐伯仁志教授攻讀博士學位。于佳佳具有良好的日語基礎和扎實的刑法專業知識，2008年到了日本以後，很快適應了學習環境。記得2010年6月初我應邀到仙台東北大學參加日本刑法學會第88屆大會，見到了正在日本留學的于佳佳。也正是在這次大會上，收到日本  早稻田大學法學院甲斐克則教授贈送的《生殖醫療和刑法》（日本成文堂2010年版）一書，這是醫事刑法研究系列叢書之第4卷，由此瞭解了日本醫事刑法研究的深度與廣度。甲斐克則教授是日本研究醫事刑法的權威學者，其多次來到中國大陸進行學術交流，此是後話。過後不久，于佳佳回到中國大陸探親，來到北大拜訪我，徵求博士論文的意見。當時于佳佳已經初步選定醫事刑法的題目，對此我是表示贊同的。現在，中國大陸學生到國外攻讀博士學位的越來越多，有些學生要攻讀雙學位。例如北大就有這樣的制度：在北大攻讀博士學位的低年級同學，獲得國家留學基金委的資助，可以同時到國外攻讀博士學位。在大約四年多的時間內，分別撰寫北大和國外大學的博士論文，經過答辯通過，同時獲得北大和國外大學的博士學位。因此，這些學生往往面臨如何確定國外博士論文的選題問題。于佳佳出國較早，是在北大攻讀碩士學位期間，經選拔被公派到日本東京大學學習。因其成績優秀，在完成東大的碩士課程（即博士前期課程）以後，又繼續進入博士（後期）課程學習。因此，于佳佳也同樣具有中國大陸和國外的專業學習背景。在這種情況下，面臨同樣的問題，這就是如何選擇國外的博士論文題目？這個問題的涵義是：在國外的博士論文是選擇所在國刑法學術的前沿性問題還是選擇在中國大陸關注的中心問題？之所以存在這個問題，是因為中國大陸的刑法學術發展具有對德、日等國的滯後性。如果完全選擇國外前沿性問題，則該問題對於中國大陸的刑法學界來說，是較為超前的，缺乏理論的現實意義。但選擇中國大陸的關切問題，則在所在國是過時的問題，很難取得較高的學術評價。而于佳佳選擇的這個題目，雖然對於中國大陸刑法學界來說還是一個較新的課題，但又不是一個完全陌生的課題。因此，這個題目的選擇可以說是成功的。

　　正是在于佳佳確定以醫療過失犯罪為博士論文選題的時候，中國大陸對醫事刑法的研究還剛剛開始，對於醫事刑法的研究處於拓荒階段，也就是在2010年中國大陸出版了兩本與醫事刑法相關的著作。第一本是中國人民大學法學院馮軍教授指導的博士生楊丹的博士論文《醫療刑法研究》（中國人民大學出版社2010年版），這是中國大陸出版的第一部醫事刑法的填補空白之作。第二本是劉明祥教授主編的《過失犯研究──以交通過失和醫療過失為中心》（北京大學出版社2010年版），該書是當年4月24日至25日在蘇州舉辦的「海峽兩岸暨內地中青年刑法學者高級論壇」的論文集。此次論壇活動的子課題之一就是醫療過失。在會議上以「醫療過失」為主題，由重慶大學大學  法學院陳忠林教授和中南財經政法大學刑事司法學院夏勇教授主持。臺灣高雄大學法律學系陳子平教授和中國人民大學刑事法律科學研究中心馮軍教授分別作了主題發言。陳子平教授的發言題目為「過失犯理論與醫療過失初探」，對過失犯理論進行了簡要介紹，並結合臺灣醫療具體法規進行分析，重點論述了關於醫師水準的判斷標準問題。馮軍教授圍繞專斷性醫療行為的刑事處罰及其界限問題進行了深入探討和分析，介紹了從德、日到中國大陸在理論和實務界對專斷性醫療行為的評價，並提出自己對於現行作法的質疑。臺灣世新大學法律學系甘添貴教授、北京大學法學院梁根林教授對這一單元進行了總結和點評。甘添貴教授對馮軍教授的觀點表示認同，並進行了進一步的論述。而梁根林教授則對馮軍教授的論述持保留意見，其分別從生命的本質絕不僅在自由、患者自主決定權與患者利益最大化、專斷性醫療行為的定義以及法律規則等方面進行了批判，邏輯嚴謹，理論精湛。隨後，我點評認為，患者有限制的自我決定權是最高位的，並討論了超越國別的刑法學問題，建議可以作為研究和思考的方向。此後，醫事刑法越來越成為中國大陸刑法理論中的一個備受關注的課題，也屢次作為中外學術交流的題目，並且出版了有關論著。例如，東南大學就建立了醫事法團隊，於2014年5月舉辦了「首屆海峽兩岸暨中日醫事法國際研討會」，並出版了《醫事刑法重點問題研究》（東南大學出版社2017年版）的學術論文集。凡此這種，都說明中國大陸刑法學界對於醫事刑法的研究越來越成為一個學術熱點問題，正在積極推進醫事刑法的理論發展。

　　于佳佳的本書是醫事刑法領域的一部重要著作，雖然本書也是討論醫事刑法問題，但她選擇的路徑是有所不同的，這就是採取了比較法的研究路徑。比較法研究對於資料的完備性和真實性的要求較高，因此對於作者的外語能力是一個不小的挑戰。同時，以國別為單元的比較法研究，還要求作者具有較為開闊的理論視野，能夠全方位地把握各個國家醫事刑法的發展線索和理論脈絡。于佳佳具備從事這個題目研究的能力和條件，除了她具有較好的外語水準以外，于佳佳還在日本長期求學，對於日本醫事刑法的理論資料掌握具有得天獨厚的條件。除此以外，于佳佳還曾經到德國馬克斯．普朗克外國刑法和國際刑法研究所和美國華盛頓大學（西雅圖）法學院訪學，從而為本書的寫作提供了便利。值得肯定的是，本書並不是東京大學博士論文的原稿，而是在此基礎上進一步精磨細作的加工以後的作品，不僅在篇幅上有所增添，而且在內容上有所提升，這是值得嘉許的。

　　在本書中，于佳佳論及日本、德國、英國、美國和  中國大陸關於醫療過失犯罪的理論研究狀況，並對此進行了比較研究。以上德、日以及中國大陸屬於大陸法系國家，而英美則理所當然屬於英美法系，兩種法系之間的差異還是較大的。表現在醫療過失犯罪中，無論是罪名的設置還是處罰範圍都是不同的。在本書，于佳佳根據法條、判例以及學說，對上述各國刑法中的醫療過失犯罪進行了較為深入的介紹，對於我們瞭解這些國家醫療過失犯罪的立法與司法具有重要的參考價值。例如，關於中國大陸刑法中的醫療事故罪，作者就對罪名的立法沿革、司法判例等做了梳理，對於該罪的核心問題進行了論述，由此而使讀者能夠準確地掌握中國大陸刑法中的醫療事故罪。

　　于佳佳從日本歸國以後，在上海交通大學凱原法學院從事刑法的教學科研工作，並且在自己的工作崗位上取得了斐然的成就。《醫療過失犯罪的比較法研究》一書的出版，對于佳佳來說，是漫長的學術征途中的一個重要印記：既是對以往研究的某種總結，也是未來學術發展的起點。我相信，經過較長時間的學術積累，于佳佳將會在自己的學術領域取得滿意的成果。

　　是為序。
 
推薦序

為臺灣醫糾刑責爭議提供解決指引

　　中國在經濟富裕後，出國留學者眾，產生許多深研外國法制的優秀人才，于佳佳博士是其中的佼佼者。本人很榮幸撰寫序文，將于博士的這本醫療刑法新書推薦給臺灣的讀者。

　　刑法在醫療糾紛中的介入，一直是我國醫界與法界持久的爭議。民事醫糾風險，可以透過責任保險制度將之分散。但刑事責任風險無法分散，個別醫護人員必須親自面對，於是對醫護人力流失產生影響。但醫糾刑案多並非各國共通的現象。本人留學美國，在所有醫事法教科書中，都沒有見到醫糾刑法的討論。即便至今，要找到討論醫糾刑法的美國文獻，也是鳳毛鱗角。于佳佳博士本書中關於美國刑法的討論，有許多案例是她從案例資料庫中一一找出來的第一手資料，並非透過二手文獻的介紹，具有新穎價值。從其介紹中，我們也看到美國在民事訴訟近年來數量下降的同時，刑事追訴有上升的趨勢。

　　但本書對臺灣最有參考價值之處，是對限縮醫護人員責任的討論，尤其是德國、日本等大陸法系國家司法判決的介紹。近十幾年來，臺灣醫界推動醫療刑法改革，主張醫療行為去刑化、刑責明確化、刑責合理化。其中，主張醫療行為應該限於重大過失始負刑責的論點，在法界引起正反兩極的意見。贊成者認為，醫療行為具有高度風險，若動輒入刑化，將使醫師負過重責任。反對者認為，社會上許多行業也具有高風險性，醫師業不應具有特權，更何況許多醫美行為根本是自己製造的風險，並沒有特殊對待的正當性。從于佳佳博士的介紹看來，各國對此點採取的立場不同。採公醫制度的英國，以及近年剛修訂侵權責任法的中國，對醫糾刑法採取重大過失的立場。德國雖然經2004年聯邦最高法院判定不給予醫師特權，重大過失立法也未成功，但司法解釋卻對刑責成立的其他要件作了許多限縮，提高刑責成立的難度，實質上減少很多刑責成立的可能性。這些原則在醫糾刑事司法案件中具有很大的參考價值。

　　過失犯罪的成立條件，除了偏離醫療標準的程度外，還包括預見可能性及因果關係，這是臺灣醫糾刑法相關討論較少的部分。在預見可能性而言，尤其是在不作為犯情形，要如何界定醫師在快速進展的病程中應考量的可能臨床跡象，判斷是否有收集生理資訊的怠慢，而避免有事後諸葛的過度責難，必須更精確地對預見可能性從可歸責性的角度界定標準。日本學說對於具體預見可能性說，考慮到科技進步造成公眾對危險源監督管理者盡更高的義務，提出行為人盡到足以消除不安感程度之注意的危懼感說，又進一步透過規範性判斷方法，基於法律評價減輕醫師責任。在涉及看錯藥名、用錯劑量、注射或手術部位錯誤等「低級錯誤」，依一般理論會認定為重大過失，但基於人不免犯錯（To Err is Human）的現實，日本發展出一些理論，例如契機論，但法院又基於組織醫療理論，要求每個醫護人員各司其職，對病患同一性盡注意義務。德國在因果關係的判斷上，要求醫護人員行為必須是造成病患死亡或傷害的唯一原因。而對於不同能力及分工層級的醫護人員，基於行為人標準有細緻的討論。對於風險社會下預見可能性的抽象化，如何平衡避免範圍過大，也有詳細討論。也就是說，即使醫護人員行為的偏離標準未達重大程度，仍然可以透過否定因果關係或歸責關係來限制實際的處罰範圍。

　　在于佳佳博士的這本大作中，還涉及一些特殊類型的醫糾刑法見解。例如，在日本2002年慈惠會醫科大學附屬青戶病院事件中，當行醫者的知識和技術水準不夠充分，而仍自願參與手術，則即使手術之際盡了最大努力，此種冒險、輕率的行動仍不免於過失責任。在高風險療法與替代療法之間的評價、醫療組織管理體系欠缺，也都有論述。尤其，除了醫療組織管理者對過失行為負有刑責外，英國認為對有違注意義務的醫療法人，也應科予刑責。在關於輔助與替代療法的選擇中，德國基於診療中裁量自由原則，對於施行順勢療法、中草藥等特殊療法，採取較為寬容的態度。

　　當讀者閱讀本書時，一定會對書中大量具體案例的描述印象深刻。刑法總論的許多概念都很抽象，許多讀者不易理解。但透過于佳佳博士精心撰述的各種案例，讀者很容易可以瞭解所涉概念的意思。筆者讀過的所有相關書籍中，未有任何一本書有如此眾多詳實案例的介紹。雖然我國投入醫糾刑法研究者眾，但似少有像于佳佳博士這樣同時兼具日、德、英等數種語言能力，以一人之力進行如此龐大的多國比較研究。我個人對此，向于佳佳博士表達高度敬意。

　　總結而言，本書為臺灣醫糾刑法目前許多重要爭議，提供了解決方向，對法界、醫界、政策立法者及社會民眾，本書是全面瞭解相關理論的重要文獻。另一方面，本書的呈現，為比較法研究方法提供了很好的範例。對於我國目前尚未解決的一些獨特議題，例如違反說明義務的行為除了民事責任之外，還是否應該入刑化，以及在健保核刪制度下，醫師在有限診斷資源情形下如何界定過失責任，或許可透過比較法研究方法提供解決的契機，這是本書帶給我們的另一項啟示。
 
自序

　　本書基於比較法研究，首先闡明醫療領域絕非刑法不得介入的「聖域」；其次透過論述醫療過失的處罰前提以明確處罰範圍，以圖在法律層面為醫療設立安全底線，同時將誠實從事醫療活動的醫務人員從可能受到刑事追訴的不安中解放出來。

　　筆者在日本東京大學法學政治學研究科攻讀學位期間，針對日本醫療過失處理過度依賴刑事司法的狀況，在「過失構成論」和「刑事政策論」兩個層面上，透過考證同類醫療過失行為在日本、德國、英國、美國歷史上和當今被處理的具體情況，完成了對醫療過失處罰範圍的論證，以「醫療過失的處罰及其限制」為題作成博士論文，獲得博士學位〔博士論文的更新版「醫療過誤の處罰とその制限」（成文堂、2017年）在日出版〕。

　　筆者在寫作本書時基於博士論文寫作時收集的素材，汲取了博士論文的精華部分，但同時也對博士論文的內容進行了實質性的刪減、增加和重組。博士論文是一部針對日本問題、以解決此問題為任務來挑選和組織科研素材的刑法解釋學作品，這也是東京大學刑法專業首倡的研究和寫作方法。然而，鑑於本書面向的是日本之外的讀者群，筆者採用了比較法的研究和寫作方法，並且，增加了「中國大陸的醫療過失犯罪」作為第五章，在保持各國法律自身邏輯和特點的前提下，對醫療過失在各國受處罰的情況分別進行梳理和分析，體現出共性和個性。筆者希望，無論讀者來自哪一個法域，都可以根據其興趣和需求提取信息。

　　本書的第一篇推薦序由北京大學法學院教授陳興良老師執筆。陳老師作為立於中國法學前沿陣地的德高望重的刑法學者，親歷了兩岸醫事刑法學術交流的各個重要節點。陳老師在推薦序中詳細回顧了這段歷史，並且對大陸學者於不同歷史階段在醫事刑法研究中所做的努力和成績進行了介紹，為讀者提供了一個客觀定位本書的很好參照。特此致謝。

　　本書的第二篇推薦序由交通大學科技法律研究所副教授兼所長陳鋕雄老師執筆。筆者於2015年11月初遇陳老師時，適逢其受邀到上海交通大學凱原法學院講學。後幸得陳老師推薦，本書文稿進入元照出版公司的專家評審，最終得以成書出版。陳老師又慷慨為本書作推薦序，將本書內容之精華概略呈現於讀者面前。特此致謝。

　　筆者自身閱讀此兩篇學術性推薦序受益良多，兩篇序的內容之側重亦有很大不同，出版時因排版需要謹以兩位老師的學術輩分安排版面。

　　衷心感謝元照出版公司為本書出版提供的專業審閱、編輯和推廣的支持。

　　在研究推進過程中，感謝中國大陸「教育部人文社會科學研究青年基金項目（15YJC820072）」的資助。

　　最後，請允許筆者謹以此書獻給已故的父親。