內容簡介

　　作者引進新的思潮，或以新的思維方式詮釋法律，對於臺灣刑事訴訟法有極大的影響，有些論文甚至成為實定法的內容。其於民國八十七年獨排眾議，指出參與犯罪組織未必是繼續犯；檢察官對繼續犯之構成事實有舉證責任，不得以行為人曾「加入」組織成員，即推論被告「參加」組織活動。司法院大法官九十二年之釋字第五五六號解，宣示完全相同之意旨。其於民國八十六年完成認罪協商的論文，九十三年年初立法院三讀通過協商程序章節，內容大致與其當時所主張者相同。本書收錄作者這幾年針對新法所撰論文，包括對於新修刑事訴訟法之證據排除法則、自白與毒樹果實原則、協商程序、證人不自證己罪、共同被告之合併及分離審判予以詮釋。又引進新觀念重新定義高科技時代的搜索，並嘗試建構我國的速審法，將接受快速審判定為被告的權利。

第六章　論新法之協商程序/
　壹、協商程序之意義/169
　貳、美國協商程序介紹/172
　參、協商之正當性爭議/174
　肆、協商案件/178
　伍、協商主體/179
　陸、協商事項/181
　柒、先認罪或先協商/185
　捌、協商階段/186
　玖、協商之發動/187
　拾、違反協議之效力/189
　拾壹、受律師協助的權利/192
　拾貳、法院應踐行之程序/194
　拾參、協商之撤銷或撤回/196
　拾肆、法院接受協商與否/199
　拾伍、協商過程中陳述之效力/202
　拾陸、上訴審理/207
附　錄/211

第七章　建構我國速審法之芻議─以美國法為參考
　壹、導　論/224
　貳、理論基礎與利益/227
　參、美國憲法規範之速審權/233
　肆、美國法律規範之速審權/252
　伍、我國速審法之擬議/261
　陸、結　論/302

第八章　大法官釋字第五五六號解釋之評釋
　壹、導　論/305
　貳、本號解釋前之實務見解/310
　參、本號解釋宣示參與犯罪組織未必為繼續犯/313
　肆、本號解釋釐清犯罪要件之舉證責任/317
　伍、結　論/321

索　引/323
作者主要論著/329

看更多

序

　　就在去年，我被法官從法庭中趕出！去年交互詰問新制實施後，陪同友人旁聽他兒子的刑事案件。聽到幾個有意思的問題，我拿出紙筆靜默著記錄，法警看到後趨前與法官交頭接耳，隨即走向我：「法官要你出去！」我貌雖不至斯文，但絕無兇神惡煞之姿，何以命我離去？即令我相貌兇惡，也不能因為我的長相而不准我旁聽。雖然明知法官命令違法，我仍溫馴地離開法院，留下錯愕惶恐的友人孤坐法庭。我想心態上，他們已經把一個普通的人民當「賊或嫌疑犯」處理了，為何法官會推定一個作筆記的旁聽民眾為壞人，而忘記法院公開審判的神聖規定？更嚴重的是，這是一位非常年輕的法官！

　　司法文化如何形成，一直是我關心但無解的疑惑。在改國家考試試卷時，發現絕大多數的考生滿紙人權保障、無罪推定，我不曉得這些人有多少人考上了司法官。但觀察法庭審判及判決書時，又發現有非常多的法官充滿有罪推定思想，無視人民權益。我不確信那些暢言人權的考生是否考上了？如果考上了，他們為何變了？而且在這麼短的時間就變了！難道以前只是在應付主考官？還是學校教育徹底脫離現實，他們進入實務界就幡然悔悟？還是司法文化吞噬了他們的正義感？我不解原因為何，只知道這是一個非常嚴重的問題。

　　在美國讀書時，曾「不小心」成為法院中的當事人，讓我得以當事人的身分，而非旁觀者的心情，去體察不同的司法文化。一九九二年從紐約哥倫比亞大學畢業的暑假，我跟著大家參加補習班準備紐約州的律師考試。考試分為專業及倫理測驗二不同階段，在考完專業測驗後，我接到了芝加哥大學的博士班入學許可，興奮地攜家帶眷遷往芝加哥。在芝加哥大學期間收到了專業考試的及格通知，當時為了博士班的學業正焦頭爛額，毫無心思準備律師倫理考試。打了個電話給紐約州的律師考試單位，問他們我的專業考試成績得保留幾年，是否有期限問題，得到的答案是無限期，我可以隨時參加律師倫理考試，等考完後再聲請律師資格。也因此，我就專心在寒冷的芝加哥城修習博士課程，將律師考試置諸腦後。一九九五年取得博士學位後，我輕易地通過了律師倫理考試，就正式向紐約州申請律師資格。沒想到得到的卻是青天霹靂的答案：我的專業考試有效期限過期了（就在申請前幾個月過期），申請駁回，如果不滿意此一結果，得向紐約州法院申訴。對於此一決定，我憤怒而無法接受，我寫了一封信（不是狀紙）給紐約州法院，告訴他我的求學及考試經過、我信賴承辦單位的電話答覆、我沒有理由在考試及格後卻不申請律師資格等等。信寄出去後，我懊惱自己當了這麼久的律師，竟然無憑無據相信電話另一端的陳述，我連他（她）的名字、職稱都不知道，我如何打贏這場官司。沒想到，不久之後我收到紐約州法院寄來的「裁定」，命令紐約州的律師受理單位必須接受我的律師申請，只要我提出哥倫比亞大學的畢業證書、芝加哥大學的入學許可及就學證明、芝加哥大學博士班的畢業證書。我提出了這些文件，他們也發通知給我，要我接受口試及宣誓。口試時，口試人員起身與我握手，言他代表紐約州向我致歉，一切的困擾都是紐約州政府造成的。隨即移身至另一寬廣之室，與眾多準律師共同宣誓成為紐約州律師。事實上，我完全不知道紐約州法院是依據何「法源」、何「法條」命令考試單位接受我的申請。而我，只是一個卑微的外國人，只是一個剛畢業的法學院學生，來自聯合國不承認的一個亞洲小國，美國法院竟然相信我的「片面之詞」。

　　相對於我在美國所得到的快速司法正義，我可以想像同樣的事情如果發生在台灣，我得到的必定是「敗訴」與「纏訟」的輪迴。不是我崇洋媚外，而是我過去的訴訟經驗讓我作此結論。我執業律師期間，一個未成年的當事人被警察局以流氓移送士林地方法院，關在警察局地下室的他牙痛難挨，我請求警察准戒護就醫，無人理睬。我寫了狀紙給法院，再以電話向法官說明，法官說「不關我的事」。我想這位法官可能擔心當事人趁機逃亡，也可能擔心賜人恩惠而招物議，也可能是找不到法源依據，所以一切不關他的事。不論原因為何，我只知道這位中華民國的國民，得不到中華民國法院的照顧或保護。而幸運的我，只是一個外國人，卻得到紐約州法院的照顧及保護。

　　在台灣，有多少法官逢事言「不關我的事」？問蒼天吧！朋友的小孩在大學一年級時，被檢察官以參與犯罪組織而提起公訴，在地方法院審理四年期間共換了四個法官。前面幾位法官把當事人或證人叫來問一下，就把卷宗束諸高閣不聞不問，留下驚竦惶恐的被告猜疑不確定的未來，直到承辦法官調職，爛攤子就留給下一位倒楣的法官。被告及其親人長期承受犯罪嫌疑人的污名，如驚弓之鳥自卑自怨渡過悲慘的大學生活，大學畢業案件仍未終結。我在律師執業期間，一個當事人受法官的「特別眷顧」，每兩三個禮拜叫他來開一次庭，每一次都草草結束，拖久了，當事人因為請假過於頻繁，工作也丟了，遺憾地是案件仍未終結。司法院及法官都有一大堆正當的理由，面對批評，他們會拿出審判獨立甚至「那你來當法官好了」來回應。「人民有受迅速審判的權利」被訂於美國憲法，聯合國公民與政治權利公約第十四條也作相同規定，我不知道為何我們的刑事被告永遠如此悲哀、永遠低人一等，憲法及法律皆未規定此為被告的權利，必須等待個別法官的恩賜，但司法文化不改，又有多少被告能受其惠？就此問題，苦思多年，略有所得，終於在去年完成「速審權」論文。只希望有一天快速審判不再是司法院或法官的恩賜，而是被告可以主張、得以實現的權利。在臺灣刑事訴訟改革的大趨勢中，我認為這個夢想終有實現之日。

　　過去所寫的幾篇「冷僻」論文，有幸發揮影響力而成為實定法。民國八十七年我撰文獨排眾議，指出參與犯罪組織未必是繼續犯；檢察官對繼續犯之構成事實有舉證責任，不得以行為人曾「加入」組織成員，即推論被告「參加」組織活動。司法院大法官九十二年一月二十四日釋字第五五六號，宣示與我論文完全相同之意旨。民國八十六年我完成認罪協商的論文，今年年初立法院三讀通過協商程序章節，內容大致與我當時所主張者相同。只希望幾年後，我的「速審權」論文能有相同的影響力或運氣，再成為立法的文字或大法官會議的解釋。

　　目前刑事訴訟的改革，最重要者莫過於新的思維。舊法時代打著實體的真實發現主義旗幟，重實體、輕程序，沉鬱的思想令人窒息，大部份的學生修完刑事訴訟法的課程後，只餘令人難解的「案件單一性、同一性」。人民對於司法的信心低落，但人權保障的記錄又不光彩，可說是全盤皆輸的局面。這幾年刑事訴訟修法之頻繁與幅度，遠勝過任何一個時代，甚至可以說是空前絕後。我國刑事訴訟的修法採逐年逐步修正，部分章節已全然修正，代表新的思潮；部分條文則不更動，仍為舊思想的產物。也因此現行法新舊雜陳，不相容之思想並列，衝突矛盾之處，俯拾皆是。法律之形成，源於新的思潮，法律之解釋，更待新的思維。以舊思維制定新法，不能革弊；以舊思維詮釋新法，非但錯誤，甚至危險。即令尚未修改的法律，亦應以新的思潮，重新思維。這幾年一直努力撰寫論文引進新思潮，或以新的思維方式詮釋法律，敝帚自珍，乃集成一冊。

　　黃榮堅教授是我刑法的良師，林明鏘教授是我行政法的啟蒙，沒有他們的指引，本書的幾篇論文必然荒腔走板。我的助理，臺灣大學法律研究所學生陳筱屏、陳啟豪、蔡羽玄、魏潮宗、劉金玫，聰敏勤奮，遠甚於我，協助蒐尋資料，幫忙校正，也提供許多寶貴意見。無庸置疑，文責一切歸我。

王兆鵬 2004年7月20日臺大法律學院研究室

看更多