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民法總則之現在與未來

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內容簡介

  本書按未來民法總則應有的規範順序,分章而下。內容從法律上主體的動態面(人)、靜態面(住所)到法律上客體,再論及權利義務與其法律關係之變動。此外,作者認為法律關係變動的原動力,除法律行為外,尚有事實行為、不違法有責行為、放任行為及違法行為,並以各章說明之。關於民法自作規定的配套措施,以法律規定之設計為一章,篩選重點分析解說;而民法委外自我管理的部份,則另以私法自治之設計為一章,篩選重點分析解說
 

目錄

二版序

本書體例說明

第一章 緒 論
第一節 大陸法系民法之初/1
第一項 概 況/1
第二項 法德民法立法背景/2
第三項 法德民法內容特色/3
第四項 法德民法影響概況/4
第二節 民法之規範基礎/6
第一項 概 說/6
第二項 行為本位與資源本位/7
第三項 民法立法之社會背景/7
第四項 民法崇尚行為本位之因由/9
第五項 民法不能貫澈行為本位之因由與事證/10
第六項 民法規定之生活資源態樣/11
第七項 民法包容之生活資源分配理念/12
第三節 民法之蛻變與規範基礎之調整/13
第一項 民法蛻變之情形/13
第二項 民法規範基礎之調整—兼重資源本位/14
第三項 民法規範基礎之調整—匡正法制紊亂/16
第四節 綜 述/17
第一項 行為本位與資源本位之相輔關係/17
第二項 檢討現在規劃未來/18

第二章 基本原則
第一節 民法之法源/21
第一項 法源之意義與認定法源之基本態度/21
第二項 法源之現行規定與實際狀況/22
第三項 法源適用之順序與檢討/25
第四項 法源與公序良俗/28
第二節 實質規定與技術規定/29
第一項 概 說/29
第二項 實質規定/30
第三項 技術規定/31
第四項 不同處遇之認識/32
第三節 民法之解釋/33
第一項 解釋之原則闕如/33
第二項 論理解釋探求真意/34
第三項 類推解釋比附援引/36
第四項 解釋之調整/37

第三章 基本原則
第一節 私法自治之原則/40
第一項 私法自治原則之理論基礎/40
第二項 私法自治原則之必要性與可行性/42
第三項 私法自治原則在民法中之地位/43
第四項 私法自治原則之流弊與限制/44
第二節 誠實信用原則/46
第一項 誠信原則之由來/46
第二項 誠信原則之價值/46
第三項 誠信原則之內容/47
第四項 誠信原則之規定有欠妥當/49
第三節 情勢變遷之原則/49
第一項 情勢變遷原則之意義/49
第二項 情勢變遷原則之價值/51
第三項 情勢變遷原則之適用要件/52
第四項 情勢變遷原則之效力/53
第五項 情勢變遷原則闕如/54
第四節 制度內利益歸還之原則/55
第一項 利益歸還原則之意義/55
第二項 現有之零碎規定/56
第三項 一般規定之必要性/58

第四章 法律上之主體
第一節 法律上之主體與權利(義務)之主體/59
第一項 二個主體之含義與混用/59
第二項 二個主體與權利能力之關聯/60
第二節 權利(義務)能力之由來/61
第一項 法國民法之規定/61
第二項 德國民法之規定/62
第三項 其他民法之規定/63
第四項 規定之存疑與價值/63
第三節 權利(義務)能力之設計/66
第一項 設計之輪廓/66
第二項 設計之誤認/68
第三項 設計之真諦/69
第四節 權利(義務)能力規定之檢討/71
第一項 現行規定不切實際/71
第二項 自然人權利能力之現在/72
第三項 自然人權利能力之未來/74
第四項 組織體權利能力之現在/76
第一款 傳統法學之見解/76
第二款 傳統法學之見解與現實脫節/77
第三款 癥結因由/78
第五項 組織體權利能力之未來/81
第六項 附述—若干組織體權利能力之未來/83
第一款 行政法上之組織體/83
第二款 祭祀公業/84
第三款 法人或非法人團體之分支組織/84
第五節 死亡宣告規定之檢討/86
第一項 死亡宣告或失蹤宣告/86
第二項 失蹤含義之斟酌/87

第五章 法律上之主體—組織體
第一節 組織體之權利能力/92
第一項 法人權利能力之開始/92
第二項 法人權利能力之範圍/97
第三項 未來發展之趨勢/102
第二節 組織體之共通設計/104
第一項 組織之設計/104
第二項 運作之設計/105
第三項 監督之設計/107
第四項 未來發展之趨勢/108
第三節 有關法人規定缺失之檢討/109
第一項 組織之缺失/109
第二項 運作之缺失/110
第三項 監督之缺失/111

第六章 法律上主體之住所
第一節 傳統法學下之住所/114
第一項 法律規定與論說梗概/114
第二項 內在因由之探討闕如/115
第二節 認識住所之設計/116
第一項 自然人住所之設計/116
第二項 法人住所之設計/117
第三節 未來住所發展趨勢/119
第一項 現行規定難於適用/119
第二項 住所依附戶籍/120

第七章 法律上之客體
第一節 法律上客體之含義/121
第一項 行為本位下之詮釋/121
第二項 資源本位下之詮釋/122
第一款 法律上客體之基石乃生活資源/122
第二款 以權利之名義享有之生活資源/123
第三款 以法益之名義享有之生活資源/125
第四款 自由資源扮充法律上客體之角色/126
第二節 現行規定之檢討/127
第一項 「物」章之規定/127
第二項 重要生活資源點列/128
第三項 適用自如之假象/130
第三節 未來規範之方向/131
第一項 三個規範方向/131
第二項 提供限制私法自治之依據/132

第八章 權利義務
第一節 權利或義務/134
第一項 傳統學說下權利之定義/134
第二項 權利與生活資源之關係/135
第三項 傳統學說下義務之定義/136
第四項 義務與生活資源之關係/137
第二節 權利之發生、存續與消滅/138
第一項 概說/138
第二項 權利之發生/138
第三項 權利之存續/140
第四項 權利之消滅/145
第三節 法益與自由資源之處位/147
第一項 概說/147
第二項 法益之意義/148
第三項 法益存在之樣態/149
第四項 法益之處遇/153
第五項 自由資源之意義/154
第六項 自由資源存在之態樣/155
第七項 自由資源之處遇/157
第四節 權利義務關係/158
第一項 法律關係與權利義務關係/158
第二項 權利義務關係之變動內容/158
第三項 權利義務關係之變動關聯/159

第九章 法律關係之變動
第一節 法律要件/161
第一項 法律要件之內容/161
第二項 法律要件之種類/162
第二節 主體要件—行為能力/163
第一項 行為能力之意義/163
第二項 行為能力設計之特色/165
第三項 法人之行為能力/166
第四項 現行行為能力之檢討/167
第五項 未來行為能力之規範/171
第三節 客體要件—生活資源/173
第一項 生活資源應具備之要件/173
第二項 生活資源得喪變更之態樣/175
第一款 原始取得與繼受取得之意義/175
第二款 原始取得之態樣/176
第三款 繼受取得之限界/180
第四款 繼受取得之若干法理/181
第四節 變動要件—法律事實/183
第一項 法律事實之意義與態樣/183
第二項 法律事實用辭與態樣之檢討/187

第十章 適法行為—法律行為與事實行為
第一節 法律行為/189
第一項 物權行為之檢討/189
第一款 債權行為與物權行為之特徵/189
第二款 物權變動之立法例/190
第三款 國內學者之論說/191
第四款 物權變動之例證剖析/192
第五款 通說之檢討/195
第六款 物權行為之原貌/197
第二項 要式行為之必要性/199
第一款 要式行為之意義與方式/199
第二款 要式行為之存在範域/200
第三款 要式行為存在之理由/200
第三項 要物行為之檢討/202
第一款 要物行為之意義/202
第二款 要物行為之要件/203
第三款 要物行為之存在理由/204
第四項 要因行為之檢討/205
第一款 要因行為之意義—傳統法學之詮釋/205
第二款 要因行為之謎罔/206
第三款 要因行為之功能/208
第四款 要因行為與法律上原因/210
第五款 不要因行為之存在範域/212
第六款 不要因行為之簡易識別方法/216
第七款 不要因行為適用之限制/218
第二節 事實行為/219
第一項 事實行為之認識/219
第二項 事實行為與法律行為分立之因由/220
第三項 事實行為之類型/221
第四項 事實行為之特質/224

第十一章 中間行為—不違法有責行為與放任行為
第一節 不違法有責行為/226
第一項 不違法有責行為之含義/226
第二項 民法中待開發之範疇/227
第二節 放任行為/228
第一項 放任行為之含義/228
第二項 民法中待開發之範疇/230

第十二章 違法行為
第一節 違法/233
第一項 違法之二種詮釋/233
第二項 比較法上相與呼應之例證/234
第三項 違法之認識/236
第四項 違法之檢討/237
第二節 行為/238
第一項 責任能力設計之猶豫/238
第二項 責任能力設計之特色/241
第三項 法人之責任能力/242

第十三章 法律關係變動之現在規定與未來
應有之規定
第一節 現在規定與未來應有規定之概況/243
第二節 法律行為設計之探討/244
第三節 法律行為外其他導致法律關係變動因由之探討/247

第十四章 法律規定範域中若干重要設計
第一節 時效/250
第一項 時效之意義—傳統法學之詮釋/250
第二項 時效存在之理由—傳統法學之詮釋/251
第三項 時效存在之理由—真正理由之探討/252
第四項 傳統法學與時效真理之差距/254
第五項 未來應有之設計/256
第六項 附述—二年短時效及時效中斷之規定/262
第一款 二年短時效問題/262
第二款 關於時效之中斷/264
第二節 善意惡意與不可抗力/271
第一項 善意惡意之規定及特色/271
第二項 善意惡意價值之檢討/272
第三項 善意惡意在現行民法中之組合/274
第四項 不可抗力—傳統法學上所見/275
第五項 不可抗力—比較法上所見/276
第六項 不可抗力—應有之認識/277
第三節 民事責任/278
第一項 民事責任之意義/278
第二項 民事責任二種類型/279
第三項 特殊問題—身分權之保護/280
第四項 特殊問題—非財產上損害賠償/284

第十五章 私法自治範域中若干重要設計
第一節 代理/287
第一項 傳統法學下代理之基本概念/287
第二項 授權行為之檢討/289
第三項 間接代理之檢討/290
第四項 組織體代表人之檢討/292
第二節 效力/296
第一項 傳統法學下效力之基本概念/296
第二項 無效之責任/297
第一款 自承損失之原則/297
第二款 自承損失原則之修正/298
第三款 外觀上成立實際上無效/299
第四款 成立後轉折成無效/300
第三項 無效之復活/302
第四項 效力變動之經緯/304
第三節 條件期限/306
第一項 傳統法學下條件期限之基本概念/306
第二項 條件期限之功能/307
第三項 條件期限之相對性/308
第四項 條件分類之檢討/309
第五項 期待權保護之檢討/311
第一款 期待權保護概說/311
第二款 附條件期限之期待權保護/312

第十六章 刪廢規定
第一節 期日期間之規定/314
第一項 比較法上所見/314
第二項 我國法上所見/314
第二節 期日期間規定應刪廢之理由/315
第一項 缺失總檢/315
第二項 殘存價值/318

 

  這一本書有什麼特色:民法所規範的,是生活資源,這從「民以食為天」就可得知。「民」,當然是指一般人,「食」,指的是食物。從前的人談到生活上所需要的,直接的了解,是指「食物」,也就是油、鹽、柴、米、醬、醋、茶。現代的人,談到生活上所需要的,那就複雜多了,除了傳統的食物外,還包括電視、冰箱、電話、手機、汽車…看電影…旅遊等一大堆的資源;這些,可以簡稱為「生活資源」。民法適用的對象,是一般人;而一般人最在意的,是生活資源;這就是說,民法規範的核心,應該放在生活資源上。我們的老祖宗,不是已經告訴我們這個道理了嗎?

  「民」的因素,當然重要。可是,在人人平等的原則下,「民」的因素,沒有什麼文章可作,也因此,不該是民法規範的主要對象。換一個角度來看這個問題:一般人可以享有生活資源,一般人的行為,也可以帶動生活資源的變動,可是生活資源的變動的結果,又不得不回歸到一般人的身上,好讓一般人可以享有或繼續享有。因此,在一般人和生活資源互動中,一般人依然會有它應有的角色,但不是主要的角色。民法中,主要的角色,就是「生活資源」。

  了解了這個核心觀念,對於民法規範的主要對象,不是一般人,而是生活資源這一點,應該會有所認同。換句話說,所以制定民法,是為了以民法作為依據,公平合理分配一般人生活所需要的生活資源。這就是這一本書的特色,它強調「資源本位」,才是民法的核心價值;也是這一本書,借用我們老祖宗的一句話充作墊底,向國內外不計其數,已經存在的民法學論著挑戰的重點。

  傳統的民法學論著,大体上講來,是依附在現代民法的法國民法、德國民法上。法國民法,因為要兼顧該不該適用的對象(一般人、奴隸、殖民地人),不得不在一般人的問題上,作了一些文章,因而民法也對應該是國際私法的事項,作了規定。但是,法國民法,除了兼顧一般人外,大部份還是在著墨生活資源。往後的德國民法、瑞士民法,對於一般人的規範,有加深的傾向。德國民法的總則篇,幾乎以設計「法律行為」為主軸,也就是一般人的某些行為為主軸。瑞士民法,也對一般人的「權利能力」,下了定義。傳統的民法學論著,在這樣巨大的思潮下,自然而然,會走上「行為本位」這路上,認為民法是法律規範的一種,和其他社會規範,沒什麼不同,都是在規範一般人在社會生活中的行為。

  本書第一版,在內子曾陳明汝教授再三的說服下,平生第一次申請行政院國家科學委員會的研究獎助。出乎意外的,獲得傑出獎。看了全部得獎的名單,好像人文社會類的傑出獎是滿難得的樣子。既然這本書的評價,還說得過去,可是跡象顯示,這本書的論點,距離被多數人接受的日子,恐怕還須要一段相當長的時間。為了期待,有那麼一天,傳統的民法學論著轉彎了,由聚焦在法律行為的「行為本位」論,移到該有的如何公平合理分配生活資源的「資源本位」論,本書加以重新整編,再度出發。就這樣,催生了本書第二版。 本書第二版,按未來民法總則應有的規範順序,分章而下。先是法律上主體(動態面∕人),後是法律上主體(靜態面∕住所),之後是法律上客體。法律上主體、客體亮相後,接著登場的是,其間的關係,也就是權利義務及其變動。權利義務單獨成為一章,權利義務的變動,則改以法律關係之變動稱之,另成一章。法律關係之變動,以變動的原動力為著力點,分適法行為、中間行為及違法行為等三章。外觀上,看起來有點像似,又回歸到「行為本位」論上,事實上並不是這樣。因為「資源本位」的論點和傳統民法學論著不同,傳統民法學論著以適法行為中的法律行為,為唯一訴求的對象。本書認為這是傳統民法學論著脫軌又嚴重的錯誤所在。法律關係變動的原動力,除法律行為外,尚有事實行為、不違法有責行為、放任行為及違法行為。這麼多不同類別的行為,民法總則或不作規定或僅是點到為止,傳統民法學論著也就隨著起舞。何況這麼多不同類別的行為,只不過是帶動生活資源變動的動力而已。真正的核心問題,是在生活資源的得喪變更是否公平合理。到此,民法總則的基本架構,原則上,已經可以告一段落。不過,權利義務的變動,還應該有一定的配套,才可以運作自如,才能使生活資源的分配達到公平合理的境界。然而,權利義務的變動=私人生活資源的得喪變更,實在太過於複雜,可以說,各式各樣的版本,都有可能發生;因此,民法除就一定的配套自作規定外,不得不借重私法自治=自我管理,也就是民法就不能或不便自作規定的部份,僅僅設定一些門檻,細節就委外自我管理了。民法自作規定的配套措施,本書以法律規定之設計為一章,篩選重點分析解說;民法委外自我管理的部份,本書另以私法自治之設計為一章,篩選重點分析解說。

  另外,必須加些說明的,就是本書二版的引註。我曾經聽到,大概是來自學習自然科學的學者,就一般的社會科學著作,不經意的說了,一些閒言閒語,也曾經看到過這類的批評。學習自然科學的學者,看到社會科學的著作時,會有一種感覺,為何註解那麼多,有時候註解比起著作的本文還多。我曾經自我解嘲的說,那是一種傳統,東抄抄西引用,好表示並沒有離經叛道,因為著述的每一個環節,都是「其來有自」。社會科學,是以個別時空下人類所面對的社會生活環境為背景,作公平合理的規範。自然科學,重視的是發明和創新,因此自然科學的著作,有時只有幾頁,是個位數的頁數,或僅僅寫出一個公式或程式。這樣的著作,會有一大堆的註解嗎?再就社會科學的著作來看,沒有看過很多的、相關的著作,可以寫得出來嗎?社會科學的著作,應該隨著時空環境而演進。可是,引經據典,究竟能引導出多少有價值的見解,可以充當跳板繼續探討,並進一步開發出更公平合理的規範?本書二版的引註,就看過的修正版本中,幾乎和本書二版的論述重點沒有關係,因此,不隨它的版本頁碼起舞。
寫這本書的心路歷程: 生活,沒有規劃就沒有明天。求學的過程告一段落後,就將歲月一分為三。每一段的時間,規劃上,希望以十二年作為基數。這時間裡,有十二年去執行律師的業務、十二年在政府機關工作,另十二年就是充當教書匠。執行律師的業務,可以体會當老百姓的滋味,了解是怎麼被管的;在政府機關工作,可以体會當官的滋味,了解是怎麼管人的。体會了在這二面的實際生活時,心態有什麼不同,再回到學校充當教書匠,專心寫書;寫的書,應該會比較切入實際,不會是文字遊戲,或人云亦云。就是這樣,這一本書,一反傳統,認為:民法總則的規定=法律行為的規定,是時空錯亂的不正確規定;並一再提出,民法的核心價值,是在於公平合理的分配出生活資源。回到學校,像是一隻老鼠進到教堂一樣,老鼠是不起眼的動物,而教堂是莊嚴的地方;老鼠在教堂,是找不到可以吃的食物的,但是可以找到精神上的東西,那就是寫作,用寫作讓它不再覺得饑餓。也忘掉了被管和管人,那兩面不是人的記憶。

  「資源本位」論,回想起來,是由於不間斷的自我期許和來自家庭成員的認同中,探索、再探索,才找出來的。原本它是存在的,只不過因為一、二百年來,很多很多民法學的先知,從它的上面走過去,讓它沾粘灰塵和腳印,時間一久,原貌就不見了。探索和尋找已失落的原貌,需要智慧和勇氣,更需要家庭成員的認同。因此,「資源本位」論的重見天日,要特別感謝三個女人,一個是母親曾王沼柳女士,她含辛茹苦地,把我送進學門,一個是內子台灣大學的曾陳明汝教授,她經常很耐心地、不厭其煩地,頃聽我述說民法上的奇特案例、民法上的一些光怪陸離現象,以及對民法的見解,另一個是小女台灣大學的曾宛如副教授,她對自己有非比常人的自信,有不同的見解,一定表達,絕對不會不了了之。說也奇怪:她有這樣的個性,但對於我在民法領域中的見解,從來沒有過一絲一毫的懷疑過。「資源本位」論,就這樣找出來了。它在往後的民法理論中,終將找到它應有的位階。

二○○五年八月∕作者

 

詳細資料

  • ISBN:9789867279392
  • 叢書系列:民事實體法
  • 規格:平裝 / 29 x 21 x 2 cm / 普通級 / 單色印刷 / 初版
  • 出版地:台灣

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