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法律是什麼?法哲學的思辨旅程

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內容簡介

  如果法律是社會正義和道德的底線,我們是不是應該要想想,法律究竟是什麼!

  世上是否存在普遍正確、良善的行為準則?究竟「法律」是什麼?道德又是什麼?何以讓千年以來的哲學家為此爭論不休?

  蒙田問:昨天還熱烈被提倡,到明天就完全改觀的善、與犯罪僅有一線之隔的善,到底是什麼?

  盧梭說:遵循慾望衝動而活是奴隸,遵循自己制訂的法律才是自由。

  康德說:頭上有燦爛星空,道德律在我心中。

  西元前三九九年,蘇格拉底因犯了「不信奉國家所承認的諸神,並且讓年輕人腐化」的罪,而被判死刑。 最後,蘇格拉底堅持遵從雅典國法,接受判決。蘇格拉底的死,成了西方法學家不斷討論的主題:人是否有遵守法律的義務?即使是惡法,我們也必須遵守嗎?又是誰賦予法律強制力?

  為了探討「法」的起源及概念,本書整理網羅千年來哲學家的論述。從霍布斯、洛克、盧梭到康德,這些形塑近代國家概念的思想家們,如何看待法律的源起與國家的存在?國家究竟為何存在?國家的權威與個人的界線又在哪裡?思考這些問題,無非是為了建構一個更良善的公民社會,法律是否能實現社會道德與正義?

  本書共分三大部分:一、國家從何而來?二、國家和法律如何影響人的行為及判斷?三、何以民主是好的制度?從不同思想家的論述中,我們將能重新思考現代國家制度,以及由「法」衍生出來的種種哲學思辨。

作者簡介

長谷部恭男

  1956年廣島出生;東京大學法學部畢業,目前是東京大學法學部教授,專長(研究領域)為憲法學。著有《權力的懷疑》、《再問憲法與和平》和《憲法是什麼?》等書。

譯者簡介

郭怡青

  律州聯合法律事務所律師, 專長為家事案件。 台大法律系畢,但因熱愛翻譯,而進了輔大跨文化研究所翻譯學碩士班日文組。

 

目錄

前言

序章 對你而言,法律是什麼?
「馴養」的互動產生彌足珍貴的結果
有價值的東西是有限的
對你而言國家的價值
本書的課題

第1部 國家是怎麼來的

第1章 為什麼要有國家
服從權威的理由
當國家擁有權威
國家權威的界限與個人選擇的範圍
Ⅳ 小結

第2章 以和平及自衛為目標的國家--湯瑪士.霍布斯
生存的意義--從蒙田到格勞秀斯
建立作為判斷標準的國家
霍布斯與宗教

第3章 保障個人權利的國家--洛克
自然狀態下個人的自由
政治權力如何建立及消滅
最終判斷是神的決定--抵抗權論
洛克政治思想的界限及可能性

第4章 保護自由的國家--盧梭
盧梭的提問
普遍意志
不世出的「立法者」如何引導大眾
盧梭解讀霍布斯

第5章 永無完成之日的國家--康德
保護自己免於他人的敵意
定言令式與道德格律的多樣化
阿諛奉承違反道德嗎
「私」社會的法秩序
人性:一個扭曲的素材

第六章 使人們得以共同生存的憲政主義
區分公私的必要性
基本人權的保障與政教分離
正義情況

第2部 國家與法的結合如何影響人們的判斷

第7章 法的規範性與強制力--凱爾生(Hans Kelson)和哈特(H.L.A Hart)
實然與應然
法預測說的問題
凱爾生的「基本規範」
哈特的「承認規則」
如何看待法的強制力

第8章 法與道德的關係--哈特與德沃金(Ronald M.Dworkin)
道德該如何定位
法官的良心
尋求「正確答案」
全都依解釋嗎

第9章 法發揮其功能之應備條件
「法治」
法與道德的必然關係?
「法治」的界限
柏拉圖與亞里斯多德認定的法界限

第10章 法與國家--何者優先?
無憲法即無國家
國家為法人
有無憲法制訂權
何謂國民代表
宮澤俊義所稱「國民代表的概念」
凱爾生的民主政治觀

第3部 民主式立法為何是好的

第11章 為何採多數決
由人民統治人民
對每個人意見的尊重
議會選舉與人民投票
多數決作為尋求正確答案的手段
如何防止多數決的錯誤

第12章 從過往的民主政治學習
多數人的判斷是較好的判斷--亞里斯多德
大眾無法為判斷--柏拉圖
終章 有遵從法的義務嗎
蘇格拉底為何接受了死刑判決
「不得殺人」的法是怎樣的法
窮究國家的能力
為了支持正確政府而遵法

 

推薦序

為什麼你需要去思考「法律是什麼?」

  任何對於法理學或法律哲學有點認識的人都曾思考過「法律是什麼?」這個問題,而這正是這門學科的終極關懷之一。但好像也因為如此,「法律是什麼?」常被認為是喜歡法理學,或是某些「高深學問」的人,才需要去認真思考的問題。至於「非以法理學為志業」的法律人,似乎只要能夠弄清楚在具體個案中該用那個法條,或者那個最高法院見解,然後做出決定就夠了,不需要去論述「法律是什麼」這種大題目。而對於一般人民而言,「法律是什麼?」好像也不是這麼切身實際。但真的是這樣嗎?

  其實,法律人就個案所進行的任何爭論,其實都涉及法律人自身對於「法律是什麼?」這個問題的想法,只是不一定每個法律人都很清楚的意識到這點。也正是因為如此,當他認為他的見解、決定是正確的,卻受到拒絕、批判時,他通常會抱怨批判者不懂「法律」!雖然批判的人,同樣都是以法律作為專業的人。美國重要的法理學家德沃金曾說,法理學其實是任何法律決定的「無聲前言」,指的就是如此。而法律人只有透過將這個「無聲前言」變成「有聲」的過程,也就是確實的思考「法律是什麼?」,才能再衡量與再判斷自己與他同業者關於「爭議」的真正問題點。而不是以權威來壓迫,或只抱怨對方不懂「法律」。

  至於一般人民則更是要去思考「法律是什麼?」為什麼呢?為了可以讓你在國家機關以「法律」為名,進行各種讓人反感乃至於不正義的舉措時,能夠具體提出抗辯。與大眾或個人生活息息相關的政策,如任意調漲油電費率、不公平的社會保險安排、不合理開發案的強徵土地、過份的警察權行使等等之類的作為,一般民眾除了抱怨或無奈感嘆以外,還可以具體的跟國家機關爭論,說它的措施跟作為根本就不是依照「法律」,只是單純的暴力手段罷了。換言之,思考這個問題是一種培養公民力量過程,而透過思考批判的能力養成,公民才不會淪為國家機關以「法律」為名進行奴役的對象,才夠格當一個國家主人。

  但該怎麼思考「法律是什麼」?最簡單的方法,就是看看別人怎麼思考。日本東京大學長谷部恭男教授的《法律是什麼?》就是從這個角度出發來討論。本書的第一部份,由霍布斯、洛克、盧梭、康德等歐陸啟蒙思想家出發,討論在現代意義下,國家作為人群的集合如何才能取得正當性。在第二部份,則透過介紹凱爾生、哈特、德沃金等而是世紀英美語系中最重要法理學家的見解與爭議,來討論法是什麼、法與國家的關係、法治的意義等等核心問題。最後,透過上面思想史的介紹、討論,來檢討民主政治的意義是什麼,以及遵守法律的道德義務由何而生。本書的內容包含了許多重要的議題,而且深入淺出,非常適合作為有興趣開始思考「法律是什麼」的讀者的入門書。

  如上所述,思考「法律是什麼」這個問題,不單只是想要研究「法理論」或「法律哲學」這門學科者的責任,也是從是法律實務工作者必須反思的問題,更是現代公民要做個夠格的國家主人必修的課程。

東吳大學法律系助理教授 周伯峰

審訂序

法律是什麼?法哲學的思辨旅程

  本書《法律是什麼?法哲學的思辨旅程》,日文原題為《法□□何□--法思想史入門》,作者長谷部恭男(Yasuo Hasebe)生於1956年,現任日本國立東京大學法學部憲法教授。

  以上簡要至極的資訊,其實已經透露了商周出版「人與法律」系列叢書何以選擇本書進行中譯的具體理由。浮面諧謔想當然耳的也許是:「入門書」(現在的學生不愛看艱澀鉅著)、「東大」(亞洲第一名校)教授。再動動書名,順風搭一下哈佛名嘴桑德爾的商業奇蹟暢銷書∕影集『正義--一場思辯之旅』(正義的思辯居然可以跨國熱賣,是謂奇蹟)的便車云云。從商業,不,推廣的考量而言,這些理由其實蠻正當的。不過,還可以挖得更深一點。

  無論戰前戰後,日本法學都是台灣法律近代化的第一推手(姑且不談其影響是正面的還是負面的),然而近三十年來台灣對於日本(憲)法學界的重要著作,卻甚少有系統的引進。除了1980年代李鴻禧教授曾譯介小林直樹教授的名著『國家緊急權』之外,我想不出還有哪一部思想性的日文法學名著曾經被翻譯成繁體中文。當然,這或許是因為台灣的法學界已經獨立自主,無須附庸--至少無須經由日本提供二手資訊,直接向歐美取經。

  不過,亞洲第一個痛下決心「脫亞入歐」的日本,對於接受、詮釋與實踐啟蒙主義以來近代性的各種嘗試,在戰前影響近鄰諸國至深至遠;然而敗戰後劇烈的民主轉向,卻並未以相等的力道再次影響近鄰諸國。換句話說,包括台灣在內的東亞近代國民國家的基礎理念中,還有甚多戰前的殘渣餘孽留存至今。這是一個弔詭的現象:中華民國打敗了日本,戰敗國日本變成民主國家,戰勝國中華民國∕中華人民共和國卻停留在納粹時代。1945年這個關鍵的分歧點,祝福了日本,卻詛咒了台灣與中國。

  這是一齣悲劇,而悲劇源自於東亞近代國家的想像,都追隨日本模式,全盤接受了普魯士第二帝國的國家與民族想像--一種由上而下、少數菁英主導的nation-building。這是一種翻轉社會契約論的建國運動,不是先有公民社會(civil society),再由公民社會授權創制國家機器;而是先有國家機器,再創造國民,然後寄望假以時日,國民能成長為公民,形成公民社會,並追認國家權力來源的正當性與合法性。這種翻轉社會契約論的建國運動,起初是迫不得已的選擇,完全值得原諒。但是政治權力永遠難以抵擋掌控國民的誘惑,所以「軍政-訓政-憲政」的理想很快的淪陷,實際的情形則是「軍政-訓政-再訓政-又訓政」,國民永遠是國民,國家用盡全力阻擋國民成為積極主動的公民,阻擋馴服的國民社會成長為有能力承認、中止、變更社會契約的公民社會。這樣的國家經常可以觀察得到的共通現象很多,例如:

  (1)客觀民族主義與集體主義所創造的「國民」(≠公民)=「國家優於國民」「民族(集體)優於個人」「國權優於人權」

  (2)大學教育部化=國家壟斷歷史記憶並檢閱知識形成

  (3)特別權力關係=國家排除軍公教與學生於公民社會之外

  (4)普魯士文官制度的影響=行政優於司法的傳統

  (5)納粹=「理性獨裁」「雙重國家」神話的起源=啟蒙諸價值的反命題(資本主義價值例外)

  「先創造國家再創造國民」的弔詭以及根深柢固的傳統亞洲文化,與啟蒙人權思想產生衝突是可想而知的。明治日本的作法,採取的是顯教(傳統天皇主權)/秘教(從少數統治菁英過渡到大量近代國民的創造)的二元主義。而作為國家意識形態的生產者與解釋者的最高學術機構--東京大學法學部憲法講座,也必須同時顧及顯密二教的形式主義。因此從一開始,東大的憲法講座就有兩個傳統:國體派(穗績八束、上杉慎吉、筧克彥)與立憲派(一木喜德郎、美濃部達吉、宮澤俊義)。這個傳統雖然因為軍部的抬頭(顯教勝出),以及敗戰後的強制民主轉型(密教勝出)似乎中斷,此後五十年,東大憲法教授個個自認人權派。但是就我極為個人的觀察,我認為維持了半世紀之久的護憲派主流(尤其是憲法第九條永久放棄戰爭),已經出現鬆動。原本就是權威主義橫行,容易與國家勾搭的東京大學法學部,現在又出現了不少識時務的俊傑--其中甚至還有醉心Carl Schmitt的少壯派。維護民主和平的現行憲法,如今已經不再是討好而政治正確的勾當,而且這個現象也延燒到其他大學。而在這個戰後以來最艱難的時刻,抵擋傳統右翼與新自由主義、負責護憲重責大任的東京大學憲法學家,就是本書的作者長谷部恭男教授。

  從這個國家想像∕憲法詮釋的歷史變遷過程看來,很顯然的,日本這個非自願民主轉型的民主國家,因為百年前的宿債,現在正面臨前所未有的憲政危機。而根據長谷部教授的見解,所有的危機都根源自日本公民社會不夠茁壯。因此以一個憲法學者,撰寫這本法律思想的歷史,我們可以發現:除了第二部屬於正統法理學的探討之外,他最關心的就是古典社會契約論思想的復權,而其關鍵字正是公民社會(日文稱為市民社會)應如何抵抗國家權力、抵抗不義的法律。這是一本很不像法思想史的法思想史,對於羅馬法以來的市民法(現在的法律系誤為「民法」的那個東西!)傳統幾無毫無著墨,卻不斷探討(在市民法上沒什麼貢獻的)希臘哲學家們的政治哲學,以及啟蒙主義思想家的社會契約主張。他強調的法「思想」,其實是公法版耶林的思路,是一種「法律就是權利保護,而權利的獲得與維護需要(與國家權力)鬥爭」的,戰鬥的法思想史。他用淺顯的文字,嘗試說服大多數甘於被動的「國民」,再度翻轉明治以來的國家思維,使之重回社會契約論的正軌。而本書許多篇幅,都從最基礎的法=權利理念的重建,顛覆長期盤據於公民社會之上的訓政國家(乃至於帝國與資本)的御用神話。舉一個最簡單的例子:如果沒有自由公民就沒有民主國家,那麼近代憲法就一定是個人主義憲法,所以國家以「公益」為理由徵收公民的土地,法理上就必須負完全的舉證責任。這個時候,國家,甚至地方政府還敢隨便徵收山林、海岸、農地、甚至祖墳去蓋他撈什子的什麼水壩、核電廠、科學園區、觀光飯店嗎?

  長谷部教授的公民社會論,無論在日本或台灣,都有很重要的當代意義。原因之一,是因為如今的公民社會所面臨的敵人,並不只是戰前般無所不至的國家權力。冷戰結束之後的新秩序,使得現代國家,幾乎毫無例外的必須在帝國主義與跨國資本的雙重箝制之下,放棄相當部分的主權。愈缺乏政治文本、公民社會愈不發達的國家,讓渡給帝國與跨國資本的主權越多--此處所謂的主權讓渡,說穿了就是讓渡公民的各種權利。像台灣這種轉型正義形同兒戲的準國家,其國家權力更是自我作踐到淪為帝國與跨國資本的保全公司(我在「保全公司」和「看門狗」兩個修辭之間迷惘了許久),而且其讓渡主權對象之一的帝國,還不只是近代文明病態極致的美利堅帝國,居然還包括前近代文明極致的中國帝國。因此,如今若要以公民社會的茁壯作為抵抗權力暴走的基礎,那麼這個公民社會就不能侷限於古典國民國家的領域之內,而必須建立互通聲氣的跨國公民社會。畢竟,唯有強大的跨國公民社會,才能力破早已淪為保全公司、卻又顢頇地死守陳腐近代國民國家邏輯的聯合國思維。而且,台灣才能夠從獨立∕統一二律背反的陷阱裡,殺出一條辯證性的活路。

輔仁大學法律系教授 吳豪人

 

詳細資料

  • ISBN:9789862722602
  • 叢書系列:人與法律系列
  • 規格:平裝 / 240頁 / 15 x 21 x 1.2 cm / 普通級 / 單色印刷 / 初版
  • 出版地:台灣
 

內容連載

第一章 為什麼要有國家

所有事物都有其必須如此的理由。
──村上春樹《世界末日與冷酷異境》

服從權威的理由
人類會採取行動,一定都有理由。這裡所謂的理由,是指說明「為什麼這樣做是正確的」或「為什麼這樣比較好」的理由,也就是「實踐性理由」,英文稱為practical reason。這與說明原因和結果間的關係等數學性邏輯的關聯的「理論性理由」不同。

人類在採取行動時所追求的,是這種實踐理由;至於找出火山為何爆發或鳥為何會飛的理由,這是說明因果關係,因次,並不能要求有人能說明火山爆發為何是正確的。

人類總是要在考量各種理由之後,自行決定採取何種行動。今天晚餐要吃什麼?豬排咖哩嗎,還是奶油蛤蠣義大利麵,還是壽喜燒呢?這種時候,你應該會考量自己的喜好、食材的價格、營養成份或對自己健康的影響,來做出今晚吃什麼的決定吧。不用考慮每個因素的情形,例如,「今天早上看到同事為什麼會說早安」這個問題,也是具有「這樣做是這個社會大家所認同的禮貌態度」這個理由。如果不打招呼,就是選擇違反禮貌,而通常大家只要沒有太強烈的理由(例如超討厭那個傢伙),都不會選擇不打招呼。

但這有時並非基於自己的判斷,而是遵從其他人的判斷,為什麼會遵從其他人的判斷也是有理由的(毫無理由地遵從他人的話,這個情形很難說是人類的生存方式)。如同孩子一般會遵循大人的判斷般,其他像是知道這個人比自己還擅長下判斷等等,也是典型的例子。比起自己的判斷,遵從某個人的判斷是有理由的;這樣的存在(「某個人」)我們可以稱為「權威」,英文是authority。

遵從權威在怎樣的狀況下是有理由的?關於這個問題,從法哲學、政治哲學的領域有如下的標準說明。

一個人採取行動一定有理由,原則上判斷什麼理由是適切的人應該是自己。但因著事物性質的不同,也會發生認為由自己判斷,不如委由他人判斷的情形,這樣才能找到真正適合自己的理由,並能採取更適合的行動;這種情形便是遵從他人(權威)的理由。

當國家擁有權威
那麼,國家對於在國家支配下居住的人們,也常會要求大家不要各自作命令,而應聽從國家的判斷,最典型的例子便是制定法律,要求人民遵守。這種情形,國家便是在主張自己是權威。這樣的主張,在什麼時候會被認為是有理由的呢?

如同登山導遊和語文教師的例子,國家自認比一般人民具有更豐富的知識。只是,究竟在何種情形之下這個自認才是正確的呢?很不容易回答。在政府手下,確實有很多通過非常困難的公務員考試、頭腦很好的公務員在為政府服務,但就個別的政策議題,政府機關事先能擁有的知識,和生活在普通社會的一般人相比,真的比較高明嗎?並不能說完全沒有這種情形,但至少一般而言卻未必如此。如果是個別的政策議題,政府就應該找各種專家,並聽取這些專家的意見才是。政府聽取社會各界專家的意見,並做成決策的情形雖不罕見,但各界專家意見相左而爭執的情形也常發生。例如,最近最為人所知的例子,便是核電廠內冷卻裝置的電源,是否可能因地震或海嘯而全部喪失功能,專家之間便爭執不休。

幸好,即使不假設國家較一般人民擁有更優良的知識,仍必須將國家當成權威的情形也不在少數,尋求協調問題(co-ordination problem)之解決,即為其典型的例子。

協調問題大致上係指,雖然大家都希望其他人也採取相同的行動,但卻因無法確實預測大家會如何行動感到困擾的情形。以汽車該靠道路的哪一側行使為例,所有人都會認為,其他如果其他人走右側自己便走右側,其他人走左側自己也走左側;兩邊都可以,但總是有必要決定到底大家該走哪一側。而決定走哪一側並不需要特別豐富的知識,走哪一邊這件事的決定本身才是重點。

日本或英國是靠左行駛,美國或歐陸各國則是靠右行駛,不論何者都沒有道德上何者較正確,或是從人類工學的角度何者較適切的問題,因此與是否具備豐富的知識無關。

類似此種「無論如何要有個決定最重要」的情形,世上比比皆是,其中也有因為大眾相同的行動,而累積得來的自然反應與慣例而獲得解決者,早晨和他人見面,通常都會道聲早安便是一例;外出工作時該身著什麼樣的服裝,也是從工作時的禮節上該穿什麼樣的服裝而定。這兩種都是依據慣例解決協調問題。

只不過,希望累積所有人的行動而形成慣例,需要耗費相當長的時間,而有些問題並不能等待時間的經過再尋求解決,例如道路交通規則、買賣時所使用的貨幣(是用日圓抑或美金?)是如此,另外如孩童應該幾歲一定要上學、以自己的收入必須繳多少錢的稅等亦同。為了維持治安、開設道路、港灣、學校、圖書館等公共設施,當然有必要繳稅,但誰該付多少稅額,並非一句「你當然就要繳這麼多錢」就可以決定,而是政府先決定一個大致上的額度,只要不是太過分的金額,大部分民眾就會依政府的決定來納稅;如果不這樣做,這個社會便走不下去。

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