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斷臂上的花朵:從囚徒到大法官,用一生開創全球憲法典範

The Strange Alchemy of Life and Law

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  • 【6月讀書日】黃益中:閱讀,才會有力量

    文/黃益中2015年06月22日

    2015 年6月.讀書日召集人 黃益中不在課堂,就在街頭的熱血教師。1979年生,師大公訓系畢,政大東亞所碩士,海軍陸戰隊預官,現為台北市大直高中公民與社會科教師,年資11年。課堂外的身分是台灣居住正義協會理事長,「巢運」發起人之一,並擔任公民教師行動聯盟發言人。他心目中的品格教育是公平 more
  • 溫柔的復仇,超現實的綻放——專訪《斷臂上的花朵》奧比.薩克斯

    文/湯舒雯,|,宋承恩2013年12月24日

      奧比.薩克思應該累了。   那一天,奧比上午行程去到了中正紀念堂、鄭南榕紀念館,以及林宅血案舊地的義光教會;下午,台北的四場系列講座來到了最後一場,兩位台灣學者與他進行一場密度不低的對談,談的是南非的民主和解經驗、與台灣的轉型正義困境。結束後,奧比為現場讀者簽書 more
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內容簡介

  ※假設你是法官,面對人性與現實的衝突,你會怎麼判?

  ――寒冷的雨季與冬天即將來臨,古特邦太太、她的姊姊、兩人的五個小孩,還有其他數千人居住在沒有水、沒有電、不能遮風、不能避雨的茅屋之中。然而,地方政府告訴他們,他們占據了平價合宜住宅預定地。為了提供更多人廉價的住所,政府必須拆遷⋯⋯

  ――索布拉曼尼先生患有慢性腎衰竭。家人為了幫助他洗腎幾乎傾家蕩產。他們以政府有責任提供醫療照顧為由上訴。但政府拒絕他們,理由是有更需要那些醫療資源的病患⋯⋯

  ――種族隔離時代的南非政府四處派遣特務暗殺自由鬥士;而反抗團體的年輕游擊隊為了自保,對虜獲的特務刑求逼供。民主化之後,這些游擊隊卻被控侵害人權⋯⋯

  ――芙莉小姐與蒙思小姐相愛多年並決定攜手共度一生。但婚姻官告訴她們,結婚證詞之中必須有一個丈夫、一個妻子,因此無法為她們證婚⋯⋯

  ※從政治受難者到人權大法官的心路歷程

  一九八八年四月七號,後來成為南非民主化後首屆大法官的奧比.薩克思,因反種族隔離而遭政府特務以汽車炸彈暗殺,從此失去右手與一隻眼。當同志承諾必然會替他復仇時,他回答說:「如果我們能在南非實現民主與自由,那就是我溫柔的復仇,而象徵殉道與純潔的玫瑰與百合,將會從我的斷臂中重新綻放……」

  一九九○年,流亡海外二十餘載的奧比.薩克思終於得以回歸母國,並經曼德拉提名,成為大法官。在奧比等人辛勤地耕耘付出下,南非成功完成了民主轉型,並開創了不少當代最先進的憲政典範,其中包括二○○○年的古特邦案(Grootboom Case)要求政府提供弱勢族群社會經濟權利的實質保障,二○○五年芙莉案(Fourie Case)使南非成為全球第五個促成同性戀婚姻合法化的國家。

  ※意想不到的民主憲政奇蹟

  南非憲法與憲法法院的成就斐然,美國現任大法官露思.金斯伯格(Ruth Ginsburg)與哈佛憲法專家凱斯.桑思汀(Cass Sunstein)不約而同地認為南非憲法實為當代全球最進步的憲法,而那些走在時代前面的突破性、前瞻性判決或許剛好可說是薩克思獻給世人最美麗的花朵。

  在種種法律與政治的成就之上,貫穿薩克思思想的核心精神,是他對人性尊嚴的關懷,以及對人類社會能夠和解共生的殷切盼望。面對各種上訴到憲法法院的疑難雜症,他一以貫之的原則始終是法官應該遵守但超越法條的字面解釋,進而追問自己:怎麼樣的判決才能最完整地保障人性尊嚴?怎麼樣的判決才能在挖掘真相與決定勝敗之外,促成各方的和解,幫助整個社會從衝突、對立、創傷中走出來,讓人人活得更自由、更有尊嚴?秉持著這樣單純而堅定的信念,薩克思在面對各種憲法爭議時,儘管時有徬徨困惑,但總能迎刃而解,樹立令人景仰的典範。

  本書集結奧比.薩克思對他投入一輩子的反抗運動與憲法審理工作的回顧,內容夾敘夾議,既有深入淺出的學理探討,也有溫情的人文關懷。讀者不僅能看到他審理芙莉案等重大案件時的思考與抉擇,更能感受到當代最傑出的法律人是如何地希望將法律與人性重新接軌,以期為人類的自由與尊嚴服務。

本書特色

  ★最尖銳棘手的社會問題――同性戀婚姻合法化、弱勢族群社會經濟權利保障、轉型正義、廢死、刑求的合法性、囚犯的投票權等等

  ★最感性溫情的深度解讀――篤信和解共生、民主開放、人性尊嚴的薩克思大法官回歸人性的真誠剖析。

  ★伴侶權益推動聯盟、都市更新受害者聯盟、勞工陣線、廢除死刑推動聯盟等各大公民團體,尤美女(現任立法委員、前總統府人權諮詢小組委員)、王丹(清大人社院客座助理教授)、吳乃德(中研院社會所研究員)、吳介民(中研院社會所副研究員)、吳叡人(中研院台史所副研究員)、李念祖(憲法律師)、林欣怡(廢除死刑推動聯盟執行長)、林峰正(民間司改會執行長)、胡忠信(歷史學者)、馬世芳(作家、廣播人)、張娟芬(作家)、陳俊志(作家、導演)、黃長玲(台大政治系副教授、民間真相與和解促進會理事長)、管中祥(中正大學傳播學系副教授)、顏厥安(台大法律係教授、人權暨法理學研究中心主任)等公共知識分子一致熱情響應。

  ★王健壯(前中國時報社長)、許宗力(前司法院大法官、台大法律係教授)、黃文雄(台灣人權促進會前會長)__專文推薦;黃丞儀(中研院法律所助研究員)導讀。

  ★跨國界、跨族群,理解當下人權與司法議題必讀經典:只要以人性尊嚴與民主自由領航,法律爭議並不難化解。

  ★南非民主奇蹟、全球公認最進步憲法的締造者,同時也是政治迫害慘痛受害者的奧比.薩克思,心路歷程精采回顧。
 

 

作者介紹

作者簡介

奧比薩克思Albie Sachs


  一九三五年出生。六歲生日前夕,二次世界大戰仍然如火如荼,奧比.薩克思收到父親的一封賀卡,信裡對他說,希望他將來長大能做一名為自由奮戰的鬥士。十七歲,薩克思開始他一生為人權奮鬥的志業,當時他還只是開普敦大學法律系的大二生,參與了「抵制惡法運動」(Defiance of Unjust Laws Campaign)。三年後,他參加南非人訂定、頒佈自由憲章(Freedom Charter)的非洲人民會議(Congress of the People),見證了歷史的一刻。二十一歲,他開始當執業律師,致力於為那些受到帶有種族歧視意味的規定與戒嚴法侵害、且多數遭判死刑的人民發聲辯護。為此他得罪當局,並被國安警察盯上、限制行動自由,甚至在沒有任何審判的情況下遭囚禁兩次,共一百八十天。

  一九六六年起被迫流亡海外。他先是在英國待了十一年,進修並教授法律,而後又前往莫三比克教書。一九八八年,遭南非當局特務企圖以汽車炸彈暗殺,大難不死,卻不幸炸斷了一隻手、炸瞎一隻眼——肇因於他在八○年代與南非的流亡組織「非洲國民議會」(African National Congress,後來由曼德拉領導)的領導人合作,為其制訂行動守則與相關內部條例。康復之後,他全心全意投入為南非制訂一部民主的新憲法。一九九○年,他回到南非,以憲法委員會委員的身分協助南非推動民主轉型。

  一九九四年,曼德拉領導的非洲國民議會贏得首次南非大選,曼德拉當選總統,並指派薩克思擔任剛成立的憲法法院大法官。在十五年的大法官生涯當中,薩克思與其同僚為南非制訂了許多獨到且深具前瞻性與開拓性的法律判決,在人權保障方面甚至足以做為西方先進國家的表率。大法官卸任後,薩克思經常在世界各國的大學與法律機關演講,分享南非的民主轉型與憲政成就,希望進一步推動世界各國對民主人權的保障,幫助曾經在歷史中受創的國家癒合傷口。

譯者簡介

陳禮工


  政大法律系、倫敦大學學院法律碩士班畢業,曾於中研院法律所擔任研究助理。現於牛津大學攻讀法律哲學。負責本書之序、第一章之翻譯。

陳毓奇

  口、筆譯者,得暇閱讀。興趣廣泛、時有五技而窮之憾。曾於四年間在台灣大學及University of Pennsylvania取得三個碩士學位。沒去過南非,曾任南非前總統William De Klerk訪台「和平高峰會」演講同步口譯,Ubuntu作業系統創辦人Mark Shuttleworth訪問逐步口譯;本書翻譯過程中的配樂是Searching for Sugar Man(尋找甜蜜客)原聲帶。
關於翻譯討論請聯絡:yuchi@ms44.url.com.tw

  負責本書第二章之後章節之翻譯。
 

 

目錄

寫在前面
推薦序一:王健壯:到邊界還有一段遙遠長路
推薦序二:許宗力:俠義法律人奧比‧薩克思大法官
推薦序三:黃文雄:當apartheid已死,但apartheid還在
導 讀:黃丞儀:民主風景壯闊如斯,憲法智慧璀璨綻放
謝詞


第一章 恐怖主義與刑求的故事
一、阿薩尼人民組織案 ──療癒與和解的開始
二、莫哈姆德案 ──政府必需作為尊重人權的榜樣
三、貝森案 ──利用國家權力非法害人,是對人性莫大的斨害
四、關達案 ──我們的立國精神就是基本人權

第二章 我的每則判決都是謊言
一、喬丹案 ──禁止性交易背後的性別歧視

第三章 他的名字叫亨利:真相、和解與正義
一、阿薩尼人民組織案(續)──瞭解而非復仇,修復而非報復
二、迪可可案 ──名譽如何可用金錢衡量?
三、伊莉莎白港市拆遷案 ──法律應以仁慈與悲憫為念
四、S v M案 ──孩童的尊嚴與權利

第四章 理性與熱情
一、刑事訴訟的核心矛盾 ──無罪推定原則
二、投票權的意義 ──尊嚴與平等的象徵
三、宗教豁免於一般性法律 ──當信仰與法律相互抵觸?

第五章 法律與幽默
一、「笑笑就好」案 ──言論自由的寒蟬效應

第六章 理性與判決
一、瑪斯拉案 ──禮儀是憲政民主的黏著劑
二、羅倫斯案 ──禁酒的理由
三、丹尼爾案 ──被宗教壟斷的婚姻

第七章 哭泣的法官:司法權與社會經濟權利的保障
一、索布拉曼尼案 --當國家的資源有限……
二、索布拉曼尼案(續) ——痛苦的選擇……
三、古特邦案 --人,就應該被當人對待……
四、霍夫曼案 --願偏見與歧視不復存在
五、愛滋病治療推廣運動 --法院是基本人權的守護者

第八章 人性尊嚴與比例原則
一、普寧司案 --狎侮來自於陌生
二、沃克斯案 --結婚證書之外的付出……
三、羅斯登堡白金礦案 --憲法精神不只是用來點綴法條的飾品

第九章 神聖與世俗相遇:同性戀婚姻的雙重挑戰
一、芙莉案 --同性戀婚姻合法化

第十章 開始與結束

跋與致謝
 

 

推薦序一

到邊界還有一段遙遠長路 王健壯(前中國時報社長)


  一九八○年春天,我以記者身分隨同當時的行政院長孫運璿訪問南非。在約翰尼斯堡、普瑞托利亞(Pretoria) 、德班與開普敦等地採訪時,南非官方對台灣記者團的唯一警告是:絕不能進入黑人住宅區;因為那是種族隔離政策雷厲風行的年代。
 
  一九八五年春天,我到美國讀書,每天看報看電視,幾乎都看得到有關南非的新聞。Apartheid(種族隔離),Nelson Mandela(曼德拉),以及disinvestment(撤資)這幾個英文字,也都是每天新聞標題的常用字。

  六○年代,反戰運動曾在美國大學校園風起雲湧;八○年代,大學校園風起雲湧的運動則是反南非種族隔離運動。大學生援引反戰運動的模式,抗議學校當局投資與南非有生意往來的公司。他們要求釋放曼德拉以及所有政治犯,要求廢除種族隔離政策,當然,更要求大學從南非撤資,否則就如同資助暴政,如同在二戰時期支持殘殺無辜的納粹。

  回頭去看這段歷史的「後見之明」是:那是種族隔離政策最暴虐的年代,白人政府肆意鎮壓殺戮,黑人反抗暴動全面擴大。那也是國際集體譴責並且制裁南非政府最強烈的年代,保守主義的雷根被迫加入有限制裁的陣營,連最初反對撤資的哈佛大學也不得不改變初衷。當然,那更是種族隔離逐步走向歷史盡頭的年代,一個「結束的開始」的年代。八○年代最後一年的最後一個月,坐了二十七年牢的老政治犯曼德拉,與剛當總統才三個月的戴克拉克(Frederik Willem de Klerk)見面,緊接著在一個多月後,曼德拉被無條件釋放;南非歷史從此改寫。

  但改寫歷史是一條漫漫長路,國家轉型更是一條步步難行的坎坷崎嶇路。種族隔離政策實施了四十多年(一九四八到一九九○),就代表種族與種族之間對立並且仇恨了四十多年。被關了二十七年的曼德拉會報復嗎?以革命起家的非洲國民議會 (African National Congress,簡稱ANC)會報復嗎?被殺被刑求被剝奪基本權利但占了南非總人口八成以上的黑人群眾會報復嗎?「報復」不但是南非白人內心的恐懼,也是國際社會的疑慮。

  任何人都知道,如果報復是「後種族隔離」時代的序曲,南非的下一步必定將是血流成河的內戰。但結果所有人都猜錯了,甫出獄的曼德拉呼籲國家和解,讓南非轉型之路一錘定調。屠圖大主教主持的「真相與和解委員會」,讓種族隔離政策的加害者與被害者都得到了集體治療;「寬恕但不忘記」,也重建並且保存了那個黑暗年代的歷史真相;多元種族的民主制度,不但讓少數白人持續保有政治利益,他們曾經擁有包括土地在內的經濟利益也未被褫奪。「後種族隔離」初期,暴力衝突雖仍不斷,但內戰卻未如預期發生。

  但比種族和解更困難的是民主轉型。政體該如何形成?人民基本權利要怎樣保障?都不是任何人,即使是曼德拉,可以說了就算;人治有時而窮,必須要靠憲法才能有所框架規範。曼德拉對南非歷史的另一貢獻就是:他放手讓那群昔日的革命領袖與他們的仇敵,不但攜手走向政治和解之路,也攜手共同寫下了一部「不可思議」的憲法。

  南非憲法的不可思議表現在它所彰顯的進步價值。美國現任大法官露絲•金斯伯格(Ruth Ginsburg),在二○一二年初訪問過幾個曾經經歷「茉莉花革命」的國家,在埃及開羅時曾有記者問她:「埃及正準備制定新憲法,美國憲法有何借鏡之處?」沒想到金斯堡的回答卻是:「如果我現在要草擬一部憲法,我參考的範本會是南非憲法,而非美國。」美國知名憲法學者桑思汀(Cass Sunstein),也曾形容南非憲法是「世界歷史上最令人尊敬的一部憲法」。一個民主後進國家,竟然能制定出一部讓民主先進國家憲法學者都不吝讚美的憲法,僅此一項成就,已足以讓南非在民主轉型歷史上留下不可抹滅的印記。
  
  南非憲法是多黨多種族協商的產物,本書作者、已退休的大法官奧比•薩克思有次被問到有哪些人參與制憲?他的回答是「Many, many, many」。南非憲法也不僅是學理的產物,更是經驗,苦難經驗的產物。種族隔離時代刑求氾濫,所以憲法禁止刑求;白人政府長期未審拘押人民,所以憲法禁止未審拘押;或許可以更明白的說:南非憲法從序文、人權憲章到每一條條文,字裡行間都可以找到種族隔離時代血淚苦難的烙印,這部憲法是那段黑暗歷史的反面對照,就像薩克思說的那句話:「我們不想變成那些人」(We didn’t want to become like the others.)。

  但制憲是一場政治角力,白人會為維護既得利益而角力;ANC內部激進派,甚至是曼德拉,也會為理想未能伸張而角力。年輕激進派的不滿是:依據憲法,少數白人仍可擁有全國百分之八十七左右的土地,如此豈不等於「憲法化種族隔離」?而曼德拉堅持的是:如果投票年齡門檻不從十八歲降低到十六歲,豈不是會讓那些無畏險阻支持ANC的廣大年輕人失望?所有這些屬於「制憲外一章」的政治角力,其實都可以作為南非憲法之所以不可思議的另一種註腳。

  南非憲法不可思議的另一項特色是,許多國家憲法僅保障人民的「消極性權利」,例如免於政府侵犯的權利等。但南非憲法卻賦予人民許多「積極性權利」(positive rights),例如食物、飲水與健康照顧等權利,以及住屋與健康環境的權利等。而且,不僅憲法如此規範,扮演憲法守護神角色的南非憲法法院,也不同於其他國家類似機構多數都奉「司法節制」為圭臬,而以「司法能動主義」(judicial activism)形成其審理風格。

  南非憲法法院之「能動」,表現在它對聲請案件的受理與判決:母親因信用卡詐欺獲罪必須入獄,但她的子女權利誰來維護?女性罹患愛滋,可能染及腹中胎兒,但因窮困卻無力就醫,政府是否有提供藥物治療的責任?類似這類聲請案件,在其他國家通常很難進入最高法院大門,但南非大法官不但受理聲請,而且判決結果也都站在弱勢的一方。也因為南非大法官如此「能動」,難怪薩克思會說:「南非憲法法院是一個在許多許多(又是many, many)領域,能帶頭領導世界其他國家的法院」。

  但南非最具進步價值的這部憲法,以及最具典範意義的政治和解,卻至今並未讓南非的廣衾大地變成牛奶與蜂蜜之地。「種族隔離年代的風景」仍然隨處可見,黑白分居特定區域依舊涇渭分明。《紐約時報》不久前刊登的一篇專欄標題「Post-Apartheid, but Not Post-Racial(後種族隔離,但並非後種族)」,就是南非現狀的真實寫照。

  南非憲法雖然寫得像一首壯麗史詩,但薩克思卻說:「憲法不能蓋房子,不能讓人入學受教育,也不能解決這個國家所有問題」。黑人的中產階級人口雖然增加許多,但全國失業率仍高達兩成多,窮到每天祇有一美元收入的黑人更不計其數。部分黑人的居住條件雖已脫離以前猶如貧民窟般的窘境,但無屋可居或有屋卻缺電缺水的黑人仍然遍佈城鄉各處。也就是說,黑白種族的政治平等權利雖然一樣,但經濟平等權利卻差距太大,薩克思因而感嘆:「我們至今仍未跨過失業、貧窮、流離、無土地、無住宅、無管道就醫與受教育的那個邊界」。

  曼德拉與薩克思那些革命世代的人,曾經以「自由鬥士」的身分,帶領南非跨過一個又一個的邊界,但距離他們心目中那塊應許之地的邊界,卻仍有迢迢長路要走。摩西未完成的,約書亞做到了;但誰是這個彩虹國度的約書亞?薩克思的書中也許可以找到答案吧。

  作者按:本文有關薩克思的部分引述,可參考Academy of Achievement二○○九年七月三日對他的訪問紀錄(網址:www.achievement.org/autodoc/page/sac0int-1)。

推薦序 二

俠義法律人奧比‧薩克思大法官 許宗力(前大法官、台大法律系教授)


  這本書是前南非憲法法院法官奧比‧薩克思的回憶錄,我有幸預先拜讀,一路閱讀下來,不禁為之一嘆:真俠義法律人也。

  薩克思,這位俠義法律人,十七歲學生時代就積極從事人權運動,二十一歲起擔任律師為種族歧視下黑人權利抗爭不遺餘力,而迭遭居家軟禁、未經審判的監禁與刑求。一九六六流亡英國,在英國取得博士學位,成為法學教授,身在英國,仍持續關注祖國情勢,加入流亡的反抗組織非洲國民議會,為它在國際社會代言,成為反種族隔離的自由鬥士,一度被美國視為恐怖份子。一九七七為求更接近祖國,移居莫三比克,於大學任教,一九八八遭南非特務汽車炸彈攻擊,失去一臂一目。民主轉型時期,他參與制憲,替南非草擬一部相當進步的憲法,並協助推動真相與和解委員會,實踐轉型正義,之後獲曼德拉任命為憲法法院法官,十五年大法官生涯,寫下許多膾炙人口的判決與意見書,尤其為社會底層的窮人、妓女,以及同性伴侶發聲,影響深遠,屢為國際同僚引用。

  本書主軸放在薩克思十五年釋憲經驗的真誠自我解剖。但全書一登場就圍繞在恐怖主義與轉型正義的議題,這絕對是台灣讀者不能忽略的一大亮點。薩克思本身是國家恐怖主義的受害人,他問道:「為什麼一群人可以對另一群人作出這種事情?這根本違背我們社會的基礎價值判斷。這種行為絕不可重蹈覆轍,不管你是什麼人、不管你的動機是什麼、不管你帶著什麼的使命,有些事情就不該是人類對人類彼此相加的。」儘管如此,他不贊成以牙還牙,他支持南非真和會的轉型正義作法:允許加害者以坦白、完整交代自己過去罪行,換取民、刑事責任的免除。在日後的阿薩尼人民組織案,他也肯定這種和解措施的合憲性,支撐的基調是修復式正義以及調解溝通在和解過程扮演的角色。薩克思宣稱:「這是我溫柔的復仇(soft vengeance),從我的斷臂開出的美麗花朵。」

  薩克思在本書介紹許多南非憲法法院具有代表性的判決,例如承認同性伴侶有相同婚姻權的芙莉案、處罰性工作者的喬丹案、承認窮人擁有居住權、醫療權的古特邦案、索布拉曼尼案案等,在這些案件,薩克思都寫下精彩的意見書,本書揭露他參與每一重要案件的心歷路程,其悲天憫人胸懷,令人為之動容。特別是喬丹案,薩克思在與同僚凱特˙歐瑞岡(Kate O’Regan)大法官共同執筆的意見書認為罰娼不罰嫖雖然表面中立,骨子裡卻是對女性的歧視。我在司法院釋字第六六六號解釋審理社會秩序維護法罰娼不罰嫖案件時,深受薩克思的啟發,也認同是對女性的歧視,並參酌他的意見書,寫下「同樣是參與性交易,女性性工作者遭到社會放逐,男性客戶則蒙社會寬許:『娼』是一種身份,是社會的邊緣人,帶著永難洗刷的污名;但『嫖』卻只是一種男人常做、無傷大雅的行為,在片刻的邂逅之後,旋即回復為受人尊敬的社會成員。」這一段話,說明社會對女性性工作者的歧視。

  本書除了引介、評析重要判決,讓人見識南非憲法法院判決素質之高與思想之進步,也多處可見薩克思個人對判決形成過程的剖析與描繪,這部份我尤其推崇。我知道很多人很好奇大法官的判決與意見書是如何形成的。我曾有過八年跟薩克思相同的憲法法官經歷,很多學生問我,大法官的解釋與意見書真的是理性的產物嗎?是否跟大法官的生命經驗、意識形態有關?是先有答案,才有解釋方法?或先放空自己,依循一定解釋方法與邏輯,而逐步演繹出最後答案?沒上過我的課、聽過我回答的讀者,你們可以從本書獲得一部解答。薩克思說,「判決書的撰擬就像是一趟旅程,始於最具嘗試性的大膽想法,經過徹底的懷疑和論辯,最終排除所有的可能錯誤,獲致經得起考驗的結論。」最後結論是否經得起考驗,通常是見仁見智,也有待時間沈澱,但他講的的確反應了大部真實,無論如何,不容否認,判決是「不同元素間權衡交融過程後的產物」,須要法官有「包容之心」,不斷調適修正的態度,加上合議制,平衡不同人的偏見與偏好,以最大可能提昇判決在當其時當其地的說服力。

  薩克思一生,用多采多姿一詞,仍不足以形容。年輕法律人憧憬的各種追求、實踐正義的法律人圖像,從人權律師、法學教授,到反種族迫害的自由鬥士、憲法法院法官,令人羨慕又嫉妒的,薩克思都親身經歷、實踐過,但也夾雜血淚交織的顛沛流離與生命的幾乎不保。你雖然已不可能是他,處於相同的時空背景,也未必有他的學識與膽識,作出相同的事蹟,但還是可以以他為標竿,在轉型正義該啟未啟,民主尚待鞏固,乃至隨時有倒退可能的當今台灣社會,更須要你以他為標竿,一起流著跟他相同的俠義法律人血液,為自由民主的維護與社會正義的實踐盡力。現在,他傳奇一生的回憶錄中文版問世,怎能不拜讀?謹以此文,鄭重推薦本書於國人,邀請大家一起參與一位偉大大法官的人生旅程,分享他的內心世界。

推薦序三

當apartheid已死,但apartheid還在 黃文雄(兩公約施行監督聯盟首任召集人)


  流亡海外三十二年,結識了不少各國流亡人士。不論各自國家的暴政如何嚴厲殘暴,我們不約而同的都另有一個共同的敵人:apartheid。甚麼是apartheid?它有本書又有甚麼樣的關係?

  五百年前哥倫布發現新大陸所開啟的殖民時代,以及其後歐洲強權對殖民地人民的種族殺戮、奴役、壓迫、剝削、歧視與屈辱,已是眾人熟知的故事。可是,一九四八年起--一九四八正好是聯合國通過〈世界人權宣言〉那年--南非國民黨(the National Party)所領導的白人少數政權卻把所有這些推向一個全新的高度,並且鉅細靡遺地將其制度化。這個種族主義體制的官方名稱就是apartheid。Apartheid中文譯為「種族隔離」,但任何翻譯其實都難以道盡其特殊與罪惡,所以其他主要語言似乎都不約而同地使用原名(如英法西文)或音譯(如日文),本文也將追隨國際慣例。

  在apartheid(讀音略如「惡巴特黑特」)體制下,南非的任何人都一出生就被歸類登記為四類人之一:白人、占人口八成的黑人、被認定有某一程度歐洲血統但已被「染色」的混種(coloreds)、以及印度人(移民及其後代)。後二者還有標準混亂的次類(馬來人和華人屬於哪一類?)。說「一出生」其實並不完全正確,例如哪類人的孕婦產前可以到甚麼醫院看甚麼醫生,都早已有法律的規範了。Apartheid政權對「法治」似乎有某種病態的偏執:哪類「次等種族」的成員可以住哪裡、搭甚麼車去哪個地方、做甚麼工作、甚至私密關係(遑論婚姻). . . . . . 都有鉅細靡遺的法律規定,而且「公正無私」地執行。

  總而言之,在壟斷政治權力、強大軍警、資本、土地和自然資源(尤其是南非出名的豐富礦藏)的白人少數及其政權之下,apartheid是一個現代資本主義國家精心建構的現代種姓制度。它的罪行後來也被國際刑事法院列為殘害人類罪行(crimes against humanity)之一。

  這種罪行的意義是:雖然受害者是特定的人群,但其作為等同對全體人類尊嚴和良知的挑戰和蔑視,應視同針對全體人類的犯罪。所以我們就來看看其他人類如何反應?大體而言,社會和社運的警覺和行動比較快速,以個人經驗為例,一九六○年參加國際學舍一群外國朋友的討論,到美國留學的第二年(一九六五)就參加了各國學生要求Chase Manhattan銀行撤出南非的行動。但聯合國、各國政府和跨國公司則是另外一回事。(我國就更不用說了,當時南非還是和ROC有軍事合作關係的反共友邦。)

  一個有代表性的例子是一九七三聯合國通過的〈壓制與懲罰apartheid國際公約〉,那是聯合國第一個也是唯一一個針對單一國家的公約。就是這個公約把apartheid定性為殘害人群罪行。問題是,西方各主要國家政府都未參與簽署和批准,不受拘束。為甚麼?因為南非的廉價奴工、土地和礦產(尤其是具有軍事和經濟戰略性的金屬如鈾、鉑、金)太誘人了,而這些西方國家和南非都有投資和貿易關係。一直要到八○年代,國際和各國的民間抗議行動四處蜂起,各種譴責、杯葛、制裁、禁運、撤資的虛晃一招才開始有了實質,南非政府也才開始感受到時不我予的壓力。

  國際情況如此,南非境內的內部抵抗當然更加艱難無比。這段長達幾乎半個世紀、充滿血淚和勇氣的人民抗爭史,不可能在這篇短文中介紹,本文只想指出兩個主要階段。首先,一九五○年代,主導抗爭的非洲國民議會(African National Congress)以「抵制惡法運動」(Defiance of Unjust Laws Campaigns)為代表的抗爭備受挫折後,一九六一年改採武裝抗爭路線;但不到兩年,曼德拉和其他領袖幾乎全部被捕,審判後送到羅本島(Robben Island)島囚禁(一直到一九九○),ANC也被迫到非洲鄰國設立流亡總部。一直要到七○年代後半,年輕一輩接力,組織形式多元化(學生、工會、婦女、教會、社區、街道. . . . . . ),抗爭方式也多元化(形形色色的非暴力抗爭),以讓apartheid體制「無法統治」(ungovernable)為目標,動員廣大群眾大量參與,才迫使政府不得不於一九八五年起,兩次宣佈緊急狀態。

  這當然並不就等於南人民的勝利,但配合前述各種國際壓力,白人的政商菁英不得不開始另有思考。白人是不到人口兩成的少數,生產、消費和服務不能沒有黑人;早在一九八五年就有一群白人企業主找設立於贊比亞的ANC流亡總部溝通。後來,南非政府也開始和囚禁於羅本島上的曼德拉舉行秘密會談,最後終於有一九九○年曼德拉及其他ANC領袖的釋放、其後的多邊協商、一九九四的「彩虹」民主選舉以及ANC的勝選。Apartheid的法律全部廢止,這個殘害人類罪行的案例終於有了一個解決。

  相對於極可能是玉石俱焚的內戰這另一選項,這可以說是一個理性的解決。但對數千萬的apartheid受害者而言,這卻也是一個其大無比的妥協:除了失去政治權力之外,白人的其他利益和優勢絲毫無損;南非仍然是一個一腳踏在第一世界,另一腳踏在第三世界的國家。可是,以後的彩虹民主政府卻必須從這個妥協出發;重建、重塑南非社會。這是閱讀本書時不可不知的背景。

  要解決這個問題,顯然主要需要依賴民主政府及其政策與法律。但在這個過程裡,一部進步的憲法絕對是不可或缺的指針和柱石。很幸運地,新南非正有一部全球許多人認全球最好的憲法(例如不只公民與政治權利,經濟、社會與文化權利也一一入憲),而透過釋憲,前十五年的第一代大法官也留下不少令人稱道、甚至是經典的解釋,為後來者立下榜樣。本書作者奧比•薩克思大法官正是其中一位。這位出色的法學者和自由戰士親歷前文所介紹的國內與國際的反apartheid鬥爭,也參與過憲法的設計和起草。他在本書以優美的散文描述分析人生與法律之間的相互「化學」作用,並與憲法法院的判例相印證,處處是發人深省的觀察和洞見。筆者回國後打過個人與社運團隊的兩場憲法官司,有些經驗,讀完時不禁問自已:台灣何時才會有這樣的憲法與憲法法院?有薩克思這樣的大法官?

  ANC政府上台後雖然也替弱勢人民帶來某些生活條件的改善,但由於顧忌外來投資及國內財團的反彈,走的是向新自由主義傾斜的執政路線,成就已近上限,落實經濟與社會權利的前景難以樂觀;而執政近二十年後,鬆散和腐敗的徵象也日益頻繁。面對這種「apartheid己死,但apartheid還在」的狀態,沉寂已久的社會和公民運動近年已日趨活躍--但這次她/他們的工具箱裡將多出一部偉大的憲法,以與其他工具交叉運用,讓apartheid早日不只在法律上,也在事實上壽終正寢,讓南非成為這部憲法所許諾的國家。

  不必一一詢問,我相信這也是文首所提那群各國解放運動老兵(以及全球無數反apartheid人士)的共同祝福。

 

詳細資料

  • ISBN:9789863440062
  • 叢書系列:麥田人文
  • 規格:平裝 / 272頁 / 14.8 x 21 x 1.36 cm / 普通級 / 單色印刷 / 初版
  • 出版地:台灣
 

內容連載

第九章  當神聖與世俗相遇:同性戀婚姻的雙重挑戰
 
## 判決書不能暗示某一方是性喜標新立異、惹事生非的煽動者,或暗示另一方是食古不化的老頑固。你若一旦開始以「好人」、「壞人」來區分這些憲法服務的對象,那我想你就已經脫離憲法的初衷了。 ##
 
楔子:同志大遊行
 
那是一九九一年十一月的某日,那時我還不是法官,而且,我正流著滿身汗。畢竟這是經過二十四年的流放之後,我又再度開車駛往開普敦市區,我的背都濕了。十一月的開普敦正值酷暑,而這也幾乎是我在莫三比克差點被南非的國安機關放置汽車炸彈給暗殺之後,首度自己開車。只用一隻手握著方向盤讓我既緊張又害怕。我冒冷汗的原因之一是對路感到陌生,太多新闢的單行道了,我們被吩咐在「老地方見」,哇!我雖然身為自由鬥士,但我根本不知道「老地方」在哪兒。但是,讓我冒汗最主要的原因是:我即將參加我生命中第一次的「同志之光」大遊行。
 
我遲到了,我可以想像主辦者會說:「好吧,奧比又放我們鴿子了!」前一年,他們曾經在約翰尼斯堡辦過遊行,因為我一向反對人們對性傾向的歧視,這種廣為人知的立場,使我受邀參加這次遊行。但是到了遊行當天,我只能向主辦單位說抱歉,因為我要去參加一場異性戀婚禮,所幸這對新人都是名人,所以主辦單位應該不至於認為我在找藉口吧……但是同樣的事情如果又發生第二次的話,他們會怎麼想呢?

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