在兩岸三地,“tort”一詞均翻譯為「侵權」,意指「違反合約範疇外法律責任所引致之民事錯失」。
其原為法文詞語,源自拉丁詞t orq u e re ,含有「扭曲」(twisted) 之意(薛波,2003:1348; Garner,2009:1626; Heuston and Buckley, 1996:13; Law and Martin,2009:551)。侵權法則實源於刑法,因此不少刑事行為可構成侵權行為,譬如「襲擊」(assault)、「毆打」(battery)(見第三章07“Assault and Battery”)、「永久形式誹謗」(libel)(見第三章06“Defamation”)等。
本文共分為三部分。第一部分論述中國古代侵權觀念及法制之發展,以及其為西法取代之背景。第二部分概述近代兩岸三地吸納西方侵權法之原因,及現代侵權法之功能。第三部分則分析中港台侵權法制度之主要差異。
1. 中國古代侵權法制之興衰
1.1 中國古代侵權法律與侵權行為
不少學者認為,中國古代〔1〕法律系統主要集中於刑事範疇,缺乏民事法律(Chen, 2011:18)。古人觀念中刑、法、律不分(張中秋,2001:80–84)。《爾雅‧釋詁》云:「刑,法也;律,法也。」主宰中國古代法學之法家學說(Legalism),則強調「以吏為師」,使刑法治國家,行權術控臣民(沈家本,1985:2243;張國華,1982:126, 131–133;陳秉才,2007)。至於「民事」之紛爭衝突,則似未受到重視。
究中國古代刑法較民法完善之因,與傳統文化推崇「無訟」有莫大關係。萬世師表孔子曰:「聽訟,吾猶人也。必也使無訟乎!」(《論語‧顏淵》)中國傳統文化認為訴訟損害情誼,不利社會。胡石壁於《宋明公書判清明集》(1987:123,引自劉硯冰,2002:139),清晰寫出當時社會對訴訟之負面評價:詞訟之興,初非美事,荒廢本業,破不家財,管吏誅求,卒徒斥辱,道途奔走,稈獄拘囚。與宗族訟,則傷宗族之恩;與鄉黨訟,則損傷鄉黨之誼。幸而獲勝,所損已多;不幸而輸,雖悔何及。
古人懼怕為民事糾紛告上官衙,除了訴訟會帶來情財損失,亦因他們深受「生不入官門,死不入地獄」之觀念影響。國人一直忽視「侵權」概念,亦因傳統以來認為,「權利」與「仁義」對立,頗有貶義(張晉藩,2003:367)。真正規管民間行為之「執法系統」,乃是「人際關係」(guanxi) (Chen,2011:18; Li and Li, 2013:25–26)。「侵權」一詞屬舶來品,至晚清改革時期(公元1908–1911 年)修訂《大清民律草案》時,始引入中國(陳濤、高在敏,1995:48)。