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刑法之理論與釋義(一)

刑法之理論與釋義(一)

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內容簡介

  本書收錄作者近年來針對刑法總則與刑法分則之爭議問題所撰寫的文章。內文以案例解析與判決評釋的體例為撰寫基礎,透過刑法理論的深入分析,重新檢視既有的實務與學說觀點,並且提出有別於通說之見解。不論是學習法律之人或司法從業人員,均可從此書快速掌握刑法案例的主要爭點與詳盡的論證。
 

作者介紹

作者簡介

古承宗


  現 職
  國立成功大學法律系副教授
  學 歷
  私立輔仁大學財經法律學系
  德國波茲坦(Potsdam)大學法學碩士
  德國波茲坦(Potsdam)大學法學博士
 

目錄

序 言

第一編
●刑事交通案件中的容許風險與信賴原則
壹、前 言/3
貳、實務相關見解與未釐清的問題/5
一、容許風險/5
二、信賴原則/7
參、刑事不法與風險控制/9
肆、行為規範與避免義務/12
一、 行為規範體系/12
二、避免義務之實現可能/13
伍、容許風險、信賴原則與客觀歸責/16
一、 容許風險/16
二、信賴原則/19
陸、結 論/21

●同時性的雙重義務違反與客觀歸責
──台高院90交上易295判決
壹、高等法院見解之分析與檢討/23
貳、學說見解之分析與批評/26
參、不法構成要件行為與結果歸責/30
一、 規範性的風險製造/30
二、規範性的結果歸責/32
肆、結 論/36

●醫師告知說明義務作為(客觀)注意義務?
──最高院99台上558判決
壹、最高法院見解之分析與檢討/38
貳、不當醫療與注意義務違反/41
一、藥療作為一種傷害/41
二、(不當)醫療行為與犯罪評價/42
三、特別規範作為(法益侵害的)風險命題/44
四、告知說明義務與病患承諾/46

●過期、展期藥物之使用與病患承諾
壹、問題提出/49
貳、藥物使用作為一種傷害行為/52
一、用藥行為與傷害罪的評價關聯/52
二、使用(劣)藥物與製造法不容許風險/55
參、(劣)藥使用與病患承諾/61
一、 阻卻違法承諾與利益衡量/62
二、一般醫療風險、剩餘風險與承諾界線/64
肆、結 論/67

●醫師於醫療疏失的刑事責任
壹、概 論/69
貳、醫療疏失/69
一、狹義的醫療疏失/70
二、組織分工疏失/71
三、說明疏失/73
參、德國刑法之過失犯的成立要件/75
一、作為與不作為/76
二、非容許行為/76
三、關鍵時點/78
四、醫師的方法自由/78
五、具拘束力的醫療標準/79
六、因特殊活動所造成的非容許行為/79
七、非容許行為的判斷標準/80
肆、結 論/80
伍、醫師責任是否僅止於重大過失/81

●刑法上的商品製造人責任
壹、甲不阻止毒飲料流入市面,而造成乙之死亡,
可能構成刑法第276條第2項、第15條之不作為業務過失致死罪?/86
一、構成要件該當性/86
二、違法性/99
三、有責性/100
四、結 論/100
貳、附論:保證人地位之實質準據/100
一、主流的支配思維/100
二、證成基礎的其他選擇:危險衡平/101

第二編
●論竊盜罪之竊取
壹、前 言/107
貳、實務與學說見解之分析與檢討/108
一、所謂的「袋地理論」/108
二、所謂的「日常生活觀點」/112
三、商店賣場之竊盜作為一種侵占/116
參、所有權與持有概念於竊盜罪的規範意義/118
一、所有權作為保護法益/118
二、持有為物之歸屬關係的具體表徵/119
三、持有移轉的實質意義/122
肆、累積性的同意/124
一、構成要件同意/124
二、(未經)同意之對象與存在時點/125
伍、結 論/127

●對竊取之建立持有的同意
壹、竊盜罪之保護法益與持有/130
貳、同意建立持有之效果/131

●冒用他人信用卡之刑事責任
壹、甲將乙的信用卡放入口袋,可能成立刑法第320條第1項普通竊盜罪?/134
一、竊取他人之動產/134
二、故意與不法所有意圖/136
貳、甲將乙的信用卡放入自己的口袋,可能成立刑法第335條第1項之侵占罪?/137
參、甲冒用乙的信用卡可能構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪?/139
一、施用詐術/139
二、陷於錯誤/144
三、處分財產與財產損害/146
四、小 結/148
參、甲在簽帳單上偽造乙的簽名,可能構成刑法第210條之偽造私文書罪?/149
肆、甲將簽帳單交付予店員丙,可能構成刑法第216條之行使偽造文書罪?/149
伍、競 合/150

●捐助詐欺與施用詐術
壹、社會目的欠缺理論/153
貳、施用詐術否定論/154
參、本文見解/155

●詐欺罪之相續共同正犯
壹、丙測試帳戶及卡片之行為/159
貳、丁提領款項之行為/161

●妨礙國家司法之罪
壹、乙交給甲5萬元,讓其自己找旅館投宿以逃避檢警追緝,
可能構成刑法第164條第1項之藏匿人犯罪/166
一、構成要件該當性/166
二、違法性與有責性/168
三、結 論/168
貳、丙於偵查中為虛偽證言,可能構成刑法第168條之偽證罪?/169
一、構成要件該當性/169
二、結 論/170
參、丁於偵查程序為虛偽證言,可能構成刑法第168條之偽證罪?/170
一、構成要件該當性/170
二、結 論/173

●誣告罪之保護法益與構成要件解釋
壹、前 言/176
貳、保護法益/177
參、「誣告」之解釋與限制/179
一、不法要件概述/179
二、特殊議題/182
肆、新聞事件之回應──代結論/185

●刑法第190條之1的「污染」
壹、保護法益/187
貳、污染之解釋/188
參、客觀的結果歸責/189
一、區分觀點說/190
二、個別結果歸責說/190
三、本文見解/191
 

序言

  本書並非主題式的專論,而是收錄了作者針對刑總與刑分議題所撰寫的文章,體例上大致可分為判決評釋、案例解析等。基本上,本書保留了作者這幾年來於教學及研究上的思想軌跡,所以盡可能不更動各篇文章原始的內容與引註,只有在文字敘述上略為改寫,讓整體的文風儘量趨於一致。

  基於個人的學術興趣與研究取向,於議題討論上明顯偏向於理論性的分析,以及提出許多不同於傳統見解的觀點。一般讀者剛開始接觸本書時,或許會感覺到些許的距離。儘管如此,本書定位在案例研習系列,相信同學們閱讀時能夠快速掌握法律爭點,以及實務與學說的想法;同時,亦希望能從中學習到,如何就抽象的刑法理論進行細緻的辯證與應用,以此獲得學思上的樂趣。

  關於本書的出版,首要感謝元照出版公司願意支持出版,以及出版團隊的細心編輯。另外,也要感謝成功大學法律系研究所劉佩珊、張家華、大學部周子淳等同學的協助校閱,並且從學生角度提出許多閱讀上的建議,使得內容可以更為完善。
 
古承宗
2016年10月
 

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