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刑法的象徵化與規制理性

刑法的象徵化與規制理性

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內容簡介

  當代社會的面貌與結構快速變遷,市民面臨更為多變及不確定的利益侵害,例如食品安全、環境污染、經濟犯罪等。於此,刑法被寄予高度期待,作為一套既有效又全面的社會性控制手段。然而,在刑法功能不斷擴張的趨勢下,不只是規範本身的具體成效出現了疑慮,原有的法治國刑法特徵恐怕也遭受到侵蝕。本書所收錄的文章為作者近幾年來關於刑事立法與適用過度膨脹的觀察。特別是針對刑事政策,法釋義學等不同面向的議題,作者藉由刑法理論、法社會學、法哲學等領域知識的交互辯證,重新審思刑法於現代社會應有的規制理性。
 

作者介紹

作者簡介

古承宗


  現 職
  國立成功大學法律系副教授

  學 歷
  私立輔仁大學財經法律學系
  德國波茲坦(Potsdam)大學法學碩士
  德國波茲坦(Potsdam)大學法學博士
 

目錄

謝 辭
序 言

◆危險的電子遊戲場?
——評析大法官釋字第六四六號解釋
壹、前 言/1
貳、解釋要旨與爭點/2
參、本文分析/4
一、導論:刑罰最後手段性的階層評價體系/4
二、道德(善良風俗)與行為應刑罰性/7
三、法益保護與行為需刑罰性/22
肆、危險防禦化及工具化的刑法?──代結論/42

◆風險社會與現代刑法的象徵性
壹、前 言/45
貳、風險社會下的刑法運作邏輯/48
一、Ulrich Beck的風險社會論與風險/48
二、風險典範的轉移/51
三、刑法作為風險微量化之主要手段/56
參、現代刑法的象徵性結構/57
一、傳統刑法過渡至現代刑法/57
二、象徵刑法之象徵性/63
三、象徵刑法之分析與批判功能/69
四、刑法的象徵化特徵/71
肆、安全導向的刑事預防思維與限制/76
一、刑罰理論與(秩序管制的)安全確保/77
二、現代刑法的預防理性界限/91
伍、刑法的溝通理性與積極一般預防/95
一、刑法作為一部溝通法/95
二、積極一般預防之實質基礎/97
陸、結 論/102

◆環境風險與環境刑法之保護法益
壹、緒 論/105
貳、風險社會與刑法的風險抗制邏輯/108
一、風險社會、反思的現代、風險/108
二、刑法作為風險控制的手段/114
參、環境刑法的象徵化危機/117
一、象徵性立法/118
二、象徵刑法/121
三、環境刑法為象徵刑法/125
肆、「環境」之於保護法益的辯證/127
一、嚴格的生態法益理論/129
二、生態與人本的雙重法益理論/132
三、個人的法益理論/135
四、自然資源/139
伍、環境刑法之保護法益的實質建構/142
一、法益與法主體間的相互承認關係──規範的證立觀點/143
二、環境與個人法益間的溯源關係──立法技術的觀點/148
陸、結 論/151

◆刑法作為保障食品安全之手段
——兼評彰化地方法院100年度矚易字第1號判決、台灣高等法院台中分院101年度矚上易字第295號判決
壹、前 言/153
貳、實務見解之分析與檢討/155
一、彰化地方法院100年度矚易字第1號判決/155
二、台灣高等法院台中分院101年度矚上易字第295號判決/160
參、食品衛生刑法的正當性疑慮/164
一、象徵化的刑法/164
二、抽象的集合性法益:食品安全/166
三、社會安全的預防理念/167
肆、未來修法的思考方向/171

◆高雄石化氣爆事件與刑法上的組織歸責

◆不法意識之於犯罪結構的功能意義

壹、前 言/181
貳、實務見解與未決的問題/182
一、故意與不法意識/182
二、客觀第三人觀點下的可避免評價/183
參、不法意識作為故意或罪責要素/185
一、不法意識與不法懷疑/185
二、故意與罪責理論/188
三、小 結/191
肆、現行法的基本解釋脈絡/192
一、禁止錯誤之可避免性/192
二、「虛擬性」的非難標準/194
伍、重新定位不法意識的體系功能/197
一、「犯罪意思」作為證立不法行為的基礎/197
二、刑罰功能包括對不法意識的否定/199
三、一般性的規範認識與違法質疑/200
陸、結 論/202

◆重新檢視擅自重製罪之解釋與適用
壹、前 言/205
貳、不法要素/207
一、保護法益/207
二、犯罪客體:著作/220
三、重製行為/229
四、擅 自/233
五、非「合理使用」/241
參、罪責要素:資訊社會與不法意識/257
肆、結 論/261

◆沒收不法所得與刑罰威嚇的功能關聯
——兼評智慧財產法院一○三年度刑智上易字第一三號判決
壹、導 論/263
貳、智財法院之見解分析與檢討/264
一、詐欺罪之抽象危險化的解釋方法/264
二、沒收不法所得與法秩序破壞的關係/265
三、沒收範圍採總額原則/267
參、沒收不法所得作為強化刑罰溝通及威嚇效果的手段/270
一、經濟的犯罪理論/270
二、沒收不法所得與刑罰威嚇的手段目的關係/274
肆、結 論/284
 

序言
  
  關於當代社會的形貌,我們可以使用許多帶有不同意涵的概念來加以描述,例如資本社會、風 險社會、資訊社會、安全社會、後現代狀態等,而這些概念的應用相當程度上是代表著社會本身的宏觀理論;當然,也可以是關涉個人行動如何在傳播、經濟、階 級、文化、法律的意義上形成一定的運作邏輯。刑法不僅作為一部規制個人行動的法律,同時也是一種社會性的思想產物。關於刑罰的意義往往會隨著我們對於社會 及人的理解差異而有不同的詮釋。實際上,這樣的連動思考始終深化在各種社會結構的生成脈絡中,例如在資本階級異化越大的社會,刑法作為階級對抗的工具性格 也就越明顯;或是社會集體心理越是焦慮的社會,國家越是強勢地透過刑法限制個人自由,這可能是因為社會大眾相信,只要國家越是限制個人自由,我們反而過得 更安全。
  
  在這樣的法制發展背景下,我們發現到近年來,台灣發生了多起重大的食品安全、環境污染、酒駕、詐騙集團等犯罪問題,而立 法者為了消解高漲的輿論壓力,近乎激進地創設新式的抽象危險犯與不斷調高刑度。除了從法的觀點檢視立法及司法解釋的妥適性外,從更深層的角度觀察,國家刑 罰權不斷前置化與重刑化的現象,恐怕也只是反映出社會集體意識下的對立思考。換句話說,現今的刑事政策不再關心何謂一般預防或特別預防,而是簡化為善與惡 的二元對抗,或是刑法如何平衡社會階級之間的差異等。此種刑法運作的邏輯絕非偶然,有相當部分的因素取決於台灣當前的政治氛圍、媒體生態、教育的形式主 義、世代之爭、貧富差距等。只要其他系統的價值選擇過度滲入刑法系統,甚至作為實質的指導原則,那麼刑法勢必將捨棄形塑自身存在之正當性的法治國基礎,例 如罪責原則、罪刑法定原則等。明顯地,台灣當前的刑法制度正面臨到這種法系統高度異化的問題。本書收錄的文章是筆者自2008年留學歸國以來,對於這些問 題所提出的觀察,特別是結合了法社會學、法哲學、法解釋學等多重視野,全面檢視當代刑法面臨的正當性危機,並且嘗試提出刑法如何回歸規範理性的解決方案。 倘若讀者想要獲得一個較具體且全面的問題意識,建議可以從「風險社會與現代刑法的象徵化」一文讀起,因為此文乃是筆者對於當代刑法的發展趨勢所提出的總結 性批判。
  
  關於本書的出版,首要感謝元照出版公司願意支持出版,以及出版團隊的細心編輯。也要感謝歷任的研究助理們辛苦協助校閱, 以及提供許多閱讀上的建議,使得文章內容得以更為完善。最後,要特別感謝諸位師長的不吝提攜,以及學術夥伴們於一路上的相知相惜,讓筆者更有信心在刑法的 基礎理論領域持續地深耕。
  
  古承宗
  2016年10月於台北
 

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