導讀
關於「死刑」，沒有人能置身事外！
本書的作者森炎為日本前東京、大阪地方法院法官，曾寫過一本書，翻譯成中文在臺灣出版，名為《冤罪論：關於冤罪的一百種可能》，書中道盡司法冤罪的諸種原因與面向。一般而言，認為冤罪是一種結構性產物的人，應該會比較偏向於反對死刑。然而，本書卻是《死刑肯定論》。這會讓人產生疑問，到底作者是怎麼想的。我就是基於這個疑問，接受了出版社的邀約，寫一篇類似於導讀的序言。
本來除了本書外，應該也要參考作者的其他書籍，例如《死刑與正義》《司法殺人》《為何日本人相較他國肯定死刑？》等書來進一步考察作者的原意，但是時間上不許可，而且本書的讀者也不一定對於作者本人的深層思緒有興趣，所以最後僅能以本書讀者的身分，來解析本書的內容。其實，一本書寫出來後，各類的讀者會憑自己過去的知識或感受去解讀書中意涵，作者的真意如何，也僅具次要性的意義而已。所以，以下我只憑自己的閱讀所得，嘗試說出感受，希望能夠藉此增進死刑存廢探討的深度。
本書的前半段整理了至今大家都耳熟能詳的抽象論調，作者一一詳述正反意見，初步的結論也是泛泛之談；亦即，不管是哪種說法都無法得到百分之百的能量，證立己方的說法絕對正確。不過，作者在初步的結論中，提出他的看法。他認為，對於死亡的恐懼與尋求不被他人殺害的共感，是日本這個社會的大部分人至今仍支持死刑的原因。當然，作者也不會提到日本從平安時代的弘仁元年（八一○年）嵯峨天皇下令停止死刑的執行，一直到鎌倉時代的保元元年（一一五六年），在這三百四十七年間，事實上並沒有死刑的存在。在這段期間，日本社會的共識共存並不需要靠死刑來維持。
其實以上的論述並不是很重要，作者想解釋的是為何日本會有那麼多人支持死刑，其理由何在？而且認為不論理由何在，日本現在事實上就是民眾支持死刑，你別妄想能夠在短期間內改變民意。針對這個議題，我也曾經嘗試提出看法，而我的解答也與作者不同。我認為羞慚與自虐才是大家支持死刑的深層心理。這個差異，可能會導致對於本書後半段意涵解讀的不同。重點在於對待民意的態度。
作者基於尊重民意的基礎上，肯任死刑的制度，並直言國家僅是收編了民間復仇的暴力，所以理應不偏離民意而執行作為復仇替代品的死刑。然而，作者於此話鋒一轉，開始論及傅柯的權力論。其認為脫離主權者所為死的權力運作後，生命權力（生的政治）開始著重人口的素質與平均數的維持，無用或甚至有害於集體生存品質的個體生命將被排除，而且這個排除機制是透過作為國家權力機構一環的司法來執行，所以生命權力的發揮會透過規訓司法官僚的死刑判決與執行來達成目標。
規訓的權力是生命權力的一環，其運作主要是透過將規則內化到行動者身上的機制而展現出來。本書最主要的特色於此逐漸浮現出來。作者認為日本司法中的死刑判決，其所敘述的判決理由，不論是被害者人數、無教化可能性，抑或是犯罪人基因中的邪惡傾向等，不僅是抹殺一個人的生命，更是將排除（或甚至說是翦除）的機制蔓延到犯罪者的家屬。至於最近針對無差別殺人事件的處刑中，甚囂塵上的管理社會中的社會安全原則，作者更直截了當地指陳出這就是一個社會淘汰機制。
這些判刑基準都是生命權力中汰除不良生命體的作用之展現，完全脫離了以死亡維繫共存共感的基本生存態樣（勸善懲惡）。簡而言之，雖然國家司法權表現出替代民眾的復仇需求，然而對某些國民科處死刑的態度，事實上是在執行汰除不良生命體、維繫均質生命態樣的生命權力機制。這是生命權力發揮作用時的極致，同時也是個極端。雖然文義上並不是非常明顯，作者於頗為隱晦之處，暗示德國納粹的人種政策與日本司法死刑判決的判準間之雷同性。同時，於此讀者可以稍微回顧一下閱讀本書至此，作者唯一認為可以合理化國家執行死刑的理由，亦即國家替代被害人國民進行報復一事，其實作者在論述中埋下一道伏筆。作者認為，如果殘虐的犯罪行為是導因於扭曲的社會結構，則司法應違反民意而拒絕使用死刑。前後對照一下，不斷被作者所謂納粹批評論述打斷思索流程的讀者，應該可以獲得暫時的結論了。
如果還是不能理解，透過下一章〈絞刑、電椅、毒氣室、藥物——死刑執行的方法論〉有關死刑執行辦法的論述，應該可以再感受一次諷刺性的刺激。作者主張不論《日本國憲法》如何禁止殘虐的刑罰，死刑的執行仍必須殘虐，不然死刑的意義就會喪失。不論日本《刑事訴訟法》如何規定，死囚必須「違法」地長期被拘束自由後，充滿懊悔地從容赴死，在此期間，其思考、日常生活等都必須按照國家的意思而為，真正的模範囚應該是懺悔、反省後以死贖罪。如此反諷的論述，作者的用意已經昭然若揭。至於本書的最後兩章〈內亂與死刑〉〈戰爭與死刑、國際社會與死刑〉，如果讀者還沒有「頓悟」，那麼僅算是狗尾續貂了。
雖然本書用了許多哲學家的理論，其引用應該會受到一些專家的批判，但是整體而言，作者的用意其實頗為明確。利用聳動的標題吸引許多贊成死刑的讀者購買本書，並予以閱讀，然後期待讀者會在不知不覺中被帶領到另一個領域。
權力不是用來擁有的，權力必須被行使，針對生命權力的運作，所謂生命的意義應該不在於拒絕或反抗權力作用，而是在於身處權力關係中不斷從事的抗爭與衝突上。作者於本書做了一個示範，完整展現其自身的主體性。作者到底企圖些什麼，我不想在此多做揣測，不過面臨國民審判的時代，死刑的判決日益得到民意的基礎，此際不想成為國家司法權力的客體的國民，應該如何思考死刑的問題一事，已經迫在眉睫。本書或許可以成為贊成死刑的國民的支撐，但更重要的是，看了本書後讀者自己的思考。
李茂生
前言
導入裁判員制度（※1）後，涉及死刑問題的狀況也隨之出現劇變。
實施新制度後，無論願意與否，市民都不得不面對死刑判斷的問題。實際上，裁判員代表市民宣判死刑的案例，迄今已逾二十件。
因此，死刑問題確實已經成為市民社會中必須加緊腳步來重新檢視的課題，所有市民也必須認知到，死刑制度的黑白是非與每個人都有切身關係，並非遙不可及。
然而，目前在言論場域中論及死刑時，似乎只不斷重覆著過去的死刑存廢論辯。依我看來，在現狀已然呈現戲劇化轉變的當下，這些論辯才是真正阻礙市民覺醒的元兇。
過去在哲學範疇中，康德（Immanuel Kant）曾以《純粹理性批判》（Kritik der reinen Vernunft）一書，自陳對認識論進行了哥白尼式的顛覆革命；在存在論領域中，海德格（Martin Heidegger）則在《存在與時間》（Sein und Zeit）中傲言，要下刀剖析過往哲學家屢試未果的「存在」。延續相同意義，我要在此宣稱──本書將以前人未曾嘗試的方法，探問死刑的根據、點出死刑廢止論的錯誤。
之所以敢出此近似誑誕詐欺師般的言論，自然有其理由。筆者擔任刑事法官時，接觸過數起血淋淋的殺人事件，因此，始終對主張廢死的冠冕堂皇理論感到揮之不去的彆扭。同時，我也不認為過去死刑存置論的根據，足以支撐斷絕人命的死刑之結論。我曾經直接或間接接觸到許多案例，例如，類似「前額葉白質切除術殺人事件」（※2）般掏剜人性深處的案件；人人稱羨的上流家庭在光天化日之下慘遭強盗強姦，街頭巷尾喚為「國立主婦命案」的慘劇；「多摩小鋼珠店強盗命案」這樁來自中國的外國人死刑現象之肇始等案例。
忝任官職時，我也實際參與死刑判決。正因如此，更極力想找出死刑的根據。目前的法界僅以討論死刑廢止論為主流；不過在本書中，將超越死刑存廢的爭論，提出死刑制度的根據。
大話誇口就到此為止，不過我應該再多介紹些實際內容。
本書與以往討論死刑存廢的論辯有清楚的區隔。首先，過去關於死刑存置與廢止的討論，其實都陷入時代錯置的矛盾。在本文中將會詳述，這種討論無法直接套用於現今的狀況。本書中將徹底剖析當前時代的極限，以批判角度重新叩問死刑存置論與死刑廢止論的刻板意義。
其次，以往的死刑存廢爭論並未提出在正義論上的絕對根據。因此，不管討論多久，永遠都是兩條平行線。相較於此，本書的死刑論則帶著較獨特的色彩，除了探討死刑制度的各種根據，同時一併討論死刑究竟有沒有絕對，或者無從撼動的根據。筆者的目的並非像死刑存廢討論一樣，僅以相對性的比較論告終，更企圖窮究死刑終極的根據。
根據官方的輿論調査，現在日本約有超過八成的市民贊成死刑。既然如此，這些數據背後理應存有終極的根據。
第三，既有的死刑存廢論辯，應屬所謂的正義論（廣義的道德哲學、政治哲學，或者基於此等之法學討論），但死刑問題不能僅以正義論來切入。如果僅以正義論的範疇來思考，那麼最後可能會走入各人正義感不同（說得更具體些，就是情感論）的僵局。
那麼，究竟如何才能有真正扎實的死刑論呢？首先，無可避免的，一定得從權力論的層次來探討。從市民觀點來看待死刑制度時，不能缺少帶給國民死亡這種「死刑權力」的觀點。過去的死刑存廢爭論中，往往忽視了這一點。
死刑屬於國家三權中司法權的一種，說得更具體，這是刑事司法權中掌管生殺的權力。死刑只是眾多權力的其中一種。不，在各種權力中是最強力，也最殘酷的權力。也可以說，這是一種在極限狀況下坦露出其初始姿態的國家權力。因此，談論死刑不能缺少權力分析的觀點。死刑問題絕對無法單純從正義論角度來討論。
第四，我們需要有死刑判決的觀點。姑且不管死刑存廢論辯孰優孰劣，現在的日本依然存在死刑制度，事實上每一年也都有日本國民被判處死刑。該如何面對死刑判決，已經是刻不容緩的課題。
把死刑正當化的具體原理，從訴訟結構上來說，可以區分為①被害人、②罪犯（被告人）、③我們（社會）。也就是說，可以用「被害人的復仇情感」「罪犯的惡性」「安全社會的理念」這三大原理來代表。本書將立基於這三大主題與死刑正義論的關係，闡明其在權力論上包含何種問題，爬梳出「正義論－權力論－市民裁判論」的理路。
死刑判決牽涉的種種問題，包括被害人情感、被害人保護、犯行的殘虐性、計畫、慣常性、更生可能性、隨機式無差別性等，皆可包納於上述三個切入角度中。
此外，在永山事件最高法院判決（※3）等案例後，社會上普遍知道日本的刑事司法有所謂「死刑基準」。法院長年以來，都採納以被害人數為框架的公式化基準來判斷死刑。這種形式性從根本來說，並不符合死刑量刑這種理應最具人性的作為。然而話雖如此，也不能沒有任何方針就貿然決定生命刑（「剝奪生命的刑罰」）恰當與否。
有鑑於此，對於已成裁判慣行的「死刑基準」這種特殊技術，本書將盡可能找出其與更高層次根本論點之關聯性。換句話說，在死刑的正義論和權力論的關係中，筆者試圖釐清「死刑基準」應如何定位。藉此，或許可在環繞著死刑的新問題狀況中，讓具備「基準」的意義更加明確。
本書中，為了以從根網羅的方式在市民面前呈示清晰的死刑論，竭力將死刑存廢爭論等既有討論一舉納入。不過另一方面，也引用了許多新觀點，從這一點看來，或許帶有些許思考的冒險，甚或思考實驗的色調。
以後者來說，打個比方，就像是一條崎嶇旅程。這不是一本試圖獲取讀者共鳴的書，也並非井然陳述作者的思考和邏輯。死刑問題，原本就該由每一個人自己去探究根源，自行打好基礎，然後獨立思考、決定前路。
我衷心希望各位也能試著走上這條路，或者與我相伴一途。
※1 裁判員制度：日本於二○○九年開始實施的新式刑事審判制度，從一般市民中選出的六名裁判員與三名職業法官，共同參與重大刑事審判。
※2 前額葉白質切除術殺人事件：一九七九年，一名被強制進行前額葉白質切除術的患者，闖入主刀精神醫師家中，殺害了醫師的母親與妻子，並自稱犯案動機為讓世人了解當時該手術的問題。
※3 連續射殺四人的被告永山則夫，在第二審改判為無期徒刑；一九八三年，日本最高法院接受檢方上訴，撤銷高等法院的判決，列舉九項對不得已宣判死刑的參考標準，後慣稱為「永山基準」。該基準內容包括：①犯罪性質；②動機、計畫；③犯行樣態、偏執性、殘虐性等；④結果之重大程度，特別是被害人數；⑤遺屬的被害人情感；⑥對社會的影響；⑦犯人的年齡、犯案時是否未成年等；⑧有無前科；⑨犯後情狀。
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