比較的仲裁法 (上)(下)

◆上冊

序／馬漢寶
一位沉默、深藏浩瀚法海的學者律師──藍瀛芳博士／吳啟賓
Foreword to Dr. E. F. Lan’s Book on Comparative Arbitration Law──Y.K.J Yeung Sik Yuen, G.O.S.K
主要縮寫略語表

引導篇　比較的仲裁法
序　說
　第一章　仲裁制度的形成與其發展的過程／13
　第二章　仲裁的意義／67
　　第一節　冠用「仲裁」卻非仲裁的機制／68
　　第二節　仲裁的類似機制／87
　　第三節　仲裁意義的探索──單元論與雙元論的爭論／104
　第三章　仲裁的法源／143
　　第一節　成文法型態的法源／145
　　第二節　法院的判決與仲裁實務／218
　　第三節　學說與仲裁著作／223
　第四章　仲裁的分類／232
　第五章　仲裁程序與訴訟程序的區別／261
　第六章　仲裁的性質／278

第一篇　仲裁協議
　第一章　主觀的仲裁容許性／310
　　第一節　約定仲裁協議的能力／314
　　第二節　國家與公法人／321
　第二章　客觀的仲裁容許性／337
　　第一節　意義與探討實益／337
　　第二節　客觀仲裁容許性的相關立法／339
　　第三節　仲裁容許性與公序以及與專屬管轄的關係／352
　　第四節　客觀的仲裁容許性之研討實益／356
　第三章　仲裁協議的形式／362
　第四章　仲裁協議的基本類型／397
　　第一節　仲裁條款／399
　　第二節　編列引用的仲裁條款／642
　　第三節　提付仲裁／659
　第五章　仲裁協議的消滅／679

第二篇　仲裁人與仲裁庭
　第一章　仲裁人／696
　　第一節　仲裁人的資格／696
　　第二節　仲裁人的基本條件／723
　　第三節　維護仲裁人公正與獨立的機制／764
　　第四節　仲裁人的倫理規範／835
　第二章　仲裁庭／862
　　第一節　仲裁庭的人數／863
　　第二節　仲裁人的選定／880
　　第三節　選定方式／915
　　第四節　主任仲裁人的選定問題／924
　　第五節　仲裁庭組成後的效果／934
　　第六節　仲裁人的更動／938
　第三章　仲裁的法律關係／953
　　第一節　基本類型的法律關係──專案仲裁之仲裁人與當事人間的法律關係／955
　　第二節　機構仲裁下特殊的法律關係／1000

◆下冊

第三篇　仲裁程序
　第一章　仲裁程序與其適用法律規則／1041
　第二章　仲裁的開始／1068
　　第一節　仲裁程序的開始／1069
　　第二節　仲裁庭權能期限的開始／1093
　第三章　仲裁程序進行的預備／1115
　　第一節　書狀的提出與交換／1115
　　第二節　仲裁庭的準備程序／1135
　　第三節　證據方法與證據調查／1179
　　第四節　實質的審理程序／1227
　　第五節　一造的仲裁程序／1235
　　第六節　多邊當事人仲裁與多數契約爭議仲裁／1251
　　第七節　關於集體仲裁的問題／1292
　　第八節　程序進行中的和解──和解判斷／1312
　　第九節　簡易仲裁程序／1323
　第四章　爭議實體的適用法律規則／1331
　第五章　友善和解人與公平善良(衡平仲裁)／1359
　第六章　仲裁的保全程序／1400
　第七章　仲裁程序的中止／1452
　第八章　仲裁程序的終結／1464
　第九章　仲裁的守密與程序不公開／1478
　第十章　合意公開仲裁判斷／1514

第四篇　仲裁判斷
　第一章　判斷的意義與性質／1569
　第二章　判斷的類型／1576
　第三章　判斷的效力／1592
　　第一節　判斷對人的效力／1592
　　第二節　判斷效力發生的時間／1609
　第四章　判斷的有效性／1614
　　第一節　判斷書的實質要件／1614
　　第二節　判斷書的形式要件／1640
　第五章　判斷書應記載的事項／1647
　　第一節　判斷書的理由／1647
　　第二節　判斷書的仲裁人簽名／1710
　　第三節　判斷書的地點／1718
　　第四節　判斷書的日期／1725
　第六章　判斷書的交付與報備／1730
　　第一節　判斷書的交付／1730
　　第二節　判斷書的報備／1735
　第七章　瑕疵判斷的補救──判斷後的仲裁程序／1738
　第八章　判斷的監督與救濟／1760
　　第一節　積極的救濟途徑／1788
　　第二節　消極的救濟途徑──法院的拒絕與承認仲裁判斷／1947
　　第三節　消極與積極兩種救濟途徑的比較與關係／1953
　第九章　判斷效力的實現／1961
　　第一節　自願履行／1961
　　第二節　強制執行／1966

主要參考著作／1999
索　引／2007
後　記／藍瀛芳

序

　　仲裁，外文多用Arbitration，已久經公認乃世界各國在國內或國際上，於訴訟以外，常用以處理私權糾紛或解決私權爭議之途徑。而各國以不同文字撰寫之有關書籍及編纂之有關文獻，亦為數甚眾。值得重視者，在中文裡，資深教授及律師藍瀛芳博士的近作《比較的仲裁法》堪稱一部巨著。余幸得先閱其原稿，計有五冊，第一冊稱引導篇，分章處理「仲裁制度的形成與發展過程」、「仲裁的意義」、「仲裁的法源」、「仲裁的分類」、「仲裁程序與訴訟程序的區別」和「仲裁的性質」。第二冊至第五冊分載著作之四篇主要內容。即第二冊載第一篇內容「仲裁協議」、第三冊載第二篇內容「仲裁人與仲裁庭」、第四冊載第三篇內容「仲裁程序」、第五冊載第四篇內容「仲裁判斷」。

　　全書係以上述四篇主要內容，廣泛而深入探討仲裁法制與其實際，並以「引導」一篇提供仲裁之基礎知識。此外，對有關仲裁之問題，事無巨細，可說盡力顧到使一部仲裁研究，得有整體呈現之成果。更值得稱許者，書名表明係比較研究，因此先就比較研究作詳細解說，即自比較法與比較法學之功能開始，繼之分析說明仲裁法制在各國國內之建立及在國際上之發展，事實上均得力於比較研究者甚大。換言之，藉比較得以增進相互認識，更得以彼此取長捨短，互利互益。

　　對於我國仲裁法制之發展，著者並有精要之述介，尤其對過去與現時，在制度面之缺失及實務上之欠妥，多從比較之觀點，擇舉先進社會與國際法制之經驗為例，坦率評論，足供進一步研究與改進之參據。

　　著作全部完成，承囑作序，爰勉力略述所感，以表欽佩之忱。
序

一位沉默、深藏浩瀚法海的學者律師──藍瀛芳博士

　　我於1969年1月任新竹地方法院候補推事、檢察官2年期滿，調派試署台北地方法院檢察官進入台灣高等法院大廈後，至1992年3月隨最高法院遷入台北市長沙街一段6號新建最高法院大廈辦公，及1999年3月15日至2001年9月20日任台灣高等法院院長止，在台灣高等法院大廈辦公有25年半之久。檢察官的辦公室在台灣高等法院大廈(有稱司法大廈)前側2樓靠南邊角落，認識了同在司法大廈2樓南側中間司法行政部(現為法務部)民事司任專員的藍瀛芳博士。

　　瀛芳兄是法國巴黎第二大學法學博士，專精於民事法律。我自1981年至1986年調司法院第一廳(現為民事廳)兼任第三科科長、幫辦(現為副廳長)，因職務上需要及由我籌劃成立中華公證學會，常有仲裁或公證法理問題向瀛芳兄請教，發覺瀛芳兄對於仲裁法與公證法的造詣深厚，是國內少有的專業學者。1984年9月24日中華民國公證學會成立，瀛芳兄也是創會會員，因國內公證法學學者不多，公證學會的會員大會、研討會等的集會，邀請瀛芳兄到會演講指導，一直到現在仍是如此。

　　早在公證學會成立之前，瀛芳兄已在1981年發表了由司法行政部印行的「國際拉丁公證協會及拉丁公證書之國際效力」；1991年間應邀在最高法院學術研討會發表「仲裁條款的效力與自主」，刊載於最高法院1992年10月印行之最高法院學術研究會叢書，第二集「關於商務仲裁契約妨訴抗辯之效力」內，那時我已在最高法院服務了，也才知道他是專業仲裁學者。嗣又發表「國際商務仲裁的自由化」，刊載於法務部1994年印行之「商務仲裁制度研討會」實錄二；1999年臺灣營建研究院「工程投標與仲裁講習班」出版了藍博士在該班講授的「我國新仲裁法與聯合國模範的幾項重點比較觀察」。其實只要閱讀中華民國仲裁協會編印之「仲裁季刊」，就時常可以看到瀛芳兄有關仲裁的專論文章，可說是著作等身。從瀛芳兄的外表看不出他是這樣的人，他可說是敏而好學，大智若愚。

　　仲裁又稱公斷，仍指當事人就其相互間之爭議，合意服從由私人的第三人所為之判斷（稱仲裁合意），基此合意而解決其紛爭，法律加以承認（仲裁法）之制度。仲裁不僅工商發達之國家極為重視，亦為國際貿易間解決紛爭之利器。蓋工商貿易最注重時間，所謂時間即金錢，相互間發生爭議，無不希冀短時間內獲得解決，且期盼其爭議不致擴大，又不廣為人知，以免影響商譽。法院訴訟裁判雖為解決紛爭方法，但審判公開，且費時曠日，何時裁判結案無從期待。但仲裁程序對外不公開，可確保工商業之營業秘密。仲裁人都是具有各行各業專門知識或經驗之專家，可達成判斷之正確性。再仲裁判斷短時間即可產生，因法律規定其與法院之確定判決具有同一效力，一經判斷，即告確定，可使當事人減免訟累。因此在我國法律規定普通人亦可適用仲裁解決其糾紛，前之商務仲裁法修正為「仲裁法」。主管機關亦鼓勵人民間之紛爭能夠利用仲裁判斷，早日獲得解決。

　　上面是一個對仲裁外行的人對仲裁初淺的瞭解，但當我接到藍博士瀛芳兄的大作《比較的仲裁法》後，找時間閱讀，才知道自己對仲裁的瞭解有多膚淺！藍博士在其巨著上認為：各國仲裁法與國際仲裁立法，對「仲裁協議」、「提付仲裁」、「仲裁條款」、「仲裁判斷」等用語皆有定義，但就何謂「仲裁」一語，至今尚未見其定義，只是學者各依其見解輕易的表示其定義。因由仲裁制度形成的過程中，這種由第三人判斷解決爭議的機制被廣泛的利用，諸如古代的城邦間之糾紛，近代的國際紛爭；社會團體間，團體與其會員間或會員相互間的爭議，甚至一般人民間之糾紛，人民與國家間之投資糾紛，都利用這種機制解決。因此產生了許多名為仲裁，但實質上並非仲裁之「仲裁」，如「政治仲裁」、「文化仲裁」、「證券仲裁」、「運動仲裁」及「強制仲裁」等，都是因時代的變遷，社會的變動，各行各業應運而生的解決相互間糾紛的方法，與真正「仲裁」機制之產生、運作之過程、結果之效力都不相同。應依據目前各國仲裁機制存在的情況，以比較的方法探索其可能的確切定義，否則將無法瞭解立法上未能給予定義的理由及如何妥善探討仲裁性質的方法。這樣對「仲裁」定義的說明，實在令我目瞪口呆！

　　藍博士的大作既名為《比較的仲裁法》，自然介紹了許多國的仲裁機制，如有屬於羅馬日耳曼法系的義大利、法國、德國、瑞士、荷蘭、瑞典、日本、台灣等；屬於普通法系的英格蘭、美國等；屬於社會主義法系的中國等；甚至還介紹了伊斯蘭法系國家的仲裁法。各國國內仲裁法，以及國際仲裁法，尤為藍博士比較研討的對象。當然藍博士對於仲裁法上的名稱、用語、機制的性質及效果，有其獨自的見解，但祇要瞭解藍博士是以比較、宏觀的角度研究仲裁法，其有如此的見解，也就不足為奇了。反而催化讀者能有更寬廣、前瞻的思維。

　　整部著作分為兩大冊，這樣資料豐富，思維探討細密的仲裁法著作，我閱讀後，得益非淺，簡直愛不釋手。我從未讀過像這樣上上級的仲裁法書籍，樂為序。