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法治行政與違憲審查

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內容簡介

  法治國家論於憲法上之具體表現,厥為以下三者:其一為「基本權論」,特別是以人性尊嚴為頂點之價值體系、制度性保障、程序保障等課題;其二為「法治行政論」,諸如依法行政原理、法律保留、法律優越、本質性理論等概念;其三為「權利保護論」,除既存之民、刑事、行政訴訟外,戰後最大變革,即為憲法裁判權之採用,此亦構成「實質的法治國原則」之重要支柱。易言之,基本權保障=法治行政=違憲審查,此一構圖,亦係現代憲法下「實質的法治主義」、「實質的法治國家」之最重要內容。

  本書係作者繼『行政法基本原理』、『制度設計型行政法學』之後第三本學術專論,與前二者稍有不同者,本書於多篇論文中,深入探討明確性原則、平等原則、比例原則、信賴保護原則、正當程序原則等諸憲法原則,期待強化「合憲性與合法性」之關聯性,此亦『法治行政與違憲審查』書名之由來。值此臺灣正轉型為現代的、實質的法治國家之際,期待本書之出版,能做為學界論議之一礎石。
 

作者介紹

作者簡介

劉宗德


  1954年2月9日
  生於臺灣基隆市

  學 歷
  日本國立名古屋大學法學博士
  政治大學法學碩士
  輔仁大學法學士

  現 職
  政治大學法學院特聘教授
  教育部中央教師申訴評議委員會委員兼主席
  教育部法規委員會委員

  經 歷
  國家通訊傳播委員會副主任委員
  中央選舉委員會委員
  政治大學法學院碩士在職專班執行長
  政治大學教務長
  政治大學法學院院長兼法律學系系主任
  日本朝日大學客座教授
  日本國立名古屋大學講座教授
  社團法人台灣行政法學會理事長
 

目錄

序 言
作者簡介
初出一覽表

第一編 行政行為
第一章 行政處分附款法制之研究────通訊傳播行政處分附款之合法性論議
壹、前 言/5
貳、附款之概念/6
參、附款之類型/14
肆、附款之機能/23
伍、附款之合法性/27
陸、附款之行政爭訟/41
柒、案例研究/48
捌、結 論/59
第二章 通訊傳播行政處分附款之容許性及合法性論議
壹、前 言/65
貳、附款之概念/66
參、附款之類型/68
肆、附款之機能/73
伍、附款之界限/77
陸、旺中案研究/89
柒、結 論/95
第三章 稅務爭訟中之和解契約
壹、爭點範圍/98
貳、基礎事實/98
參、法律分析/101
肆、法律效果/104

第二編 公私協力
第一章 公私協力與自主規制之公法學理論
壹、前 言/110
貳、日本之公私協力/112
參、公私協力與自主規制/126
肆、日本之自主規制/129
伍、結 語/140
第二章 公私協働論に関する一考察はじめに/144
Ⅰ私化と公私協働/145
Ⅱ公私協働の現象形態/162
Ⅲ協働の統制/182
おわりに/215
第三章 公私協力所生國家賠償責任歸屬之研究
壹、公私協力於我國法制上之態樣/218
貳、我國國家賠償法及行政程序法之相關規定分析/218
參、國內學者相關見解/220
肆、我國司法實務見解/223
伍、結 論/230

第三編 行政上法執行
第一章 行政上法執行制度之合法性論議
壹、前 言/235
貳、行政上法執行與行政制裁之意義/236
參、行政上法執行與行政制裁之類型/238
肆、行政上法執行與行政制裁之發展/245
伍、行政上法執行與自主規制/252
陸、政府規制與軟法治理/256
柒、以公平會裁罰民營電廠聯合行為之合法性為例──代結論/265
第二章 土污規制行政上法執行之實效性論議
壹、前 言/276
貳、台灣土污行政之規制現況/277
參、日本土污行政之規制發展/279
肆、土污行政上法執行制度之運用現況/283
伍、土污行政上法執行制度之實效性論議/288
陸、協調式法執行──代結論/291

第四編 環境影響評估
第一章 臺灣環境影響評估制度之現狀與發展
壹、前 言/296
貳、臺灣環評法之立法過程/298
參、臺灣環評法之主要內容/305
肆、制度實施之概況及重要爭點/319
伍、制度改革之議題及未來發展/335
陸、結 論/344
第二章 礦業權設定與展限應否實施環境影響評估之比較法分析
壹、前 言/349
貳、日本與我國法制之比較/349
參、日本環評法制就礦物採掘之適用現狀/356
肆、本案分析/359
伍、結 論/364

第五編 合憲性及合法性
第一章 臺灣證交法強制公開收購制度之合憲性及改革論議
壹、前 言/372
貳、臺灣證交法強制公開收購制度之現況/373
參、日本金商法強制公開收購制度之比較/375
肆、臺灣強制公開收購制度之合憲性論議/380
伍、當代金融規制改革之應有方向/387
陸、結 論/397
第二章 臺灣菸害防制法菸品包裝管制之合憲性與合法性論議
壹、前 言/402
貳、商業管制之意義/403
參、臺灣菸品包裝管制之現況/407
肆、外國菸品包裝管制之比較/411
伍、菸品包裝全面性管制之合憲性與合法性論議/419
陸、結 論/430
第三章 臺灣轉型正義之制度設計芻議────兼論「政黨財產處理條例」之合憲性
壹、前 言/436
貳、臺灣轉型正義制度之現狀/437
參、政黨財產處理條例之制度現狀/440
肆、政黨財產處理條例之合憲性論議/447
伍、結 論/455
第四章 商業言論管制與違憲審查
壹、前 言/461
貳、國家商業言論管制之意義/462
參、國家商業言論管制之憲法界限/467
肆、日本商業言論管制規範之違憲審查/471
伍、臺灣商業言論管制之制度論議/475
陸、結 論/504
第五章 保險業管制下保險招攬勞務契約定性及勞工退休金提撥制度之合憲性與合法性論議
壹、前 言/511
貳、保險業管制之意義/512
參、保險招攬之比較法制/518
肆、保險招攬勞務契約定性之課題/522
伍、臺灣保險業勞工退休金提撥制度之論議/525
陸、結 論/535

第六編 訴訟及非訟
第一章 日本最高法院之功能及其法官任命之問題點
壹、前 言/542
貳、日本最高法院之功能及其輔助機關/543
參、日本最高法院法官及院長之資歷要件及任命慣例/555
肆、日本最高法院法官任命之問題點/562
伍、結 論/574
第二章 公權力關係所生爭議利用仲裁解決之論議
壹、問題探討/578
貳、法理論證/580
參、制度實踐/591
肆、臺灣法制/606

第七編 書 評
第一章 描繪中國行政法臉譜的巨著────評章劍生教授『現代行政法總論』
壹、前 言/632
貳、行政原理原則/633
參、行政行為形式/636
肆、行政法律制度/647
伍、結 語/654
 

序言

  法治國家係相對於警察國家之概念,於時代序列上,係後行於警察國家之國家類型,其特質有二:其一為自由主義,其二為法治主義,此即為近代所稱「市民的、自由主義的法治國家」。惟自近代移行至現代,國家機能、尤其行政機能及領域不斷擴大,國家無法再沿襲「夜警國家」般自由放任之精神,除必須遂行市民社會中公共秩序維持機能外,更須積極介入經濟的、社會的秩序之維護。而由近代國家移行至現代國家,表現於公法學之最大特徵,即自「市民的、自由主義的法治國家」,轉型為「社會的法治國家及福祉國家」。

  法治國家論於憲法上之具體表現,厥為以下三者:其一為「基本權論」,特別是以人性尊嚴為頂點之價值體系、制度性保障、程序保障等課題;其二為「法治行政論」,諸如依法行政原理、法律保留、法律優越、本質性理論等概念;其三為「權利保護論」,除既存之民、刑事、行政訴訟外,戰後最大變革,即為憲法裁判權之採用,此亦構成「實質的法治國原則」之重要支柱。易言之,基本權保障=法治行政=違憲審查,此一構圖,亦係現代憲法下「實質的法治主義」、「實質的法治國家」之最重要內容。

  本書計分七編十八章,茲簡要說明其內容如下:

  ☆第一編「行政行為」,計分三章:
  第一章「行政處分附款法制之研究」,針對附款之概念、類型、機能、合法性及行政爭訟為重點分析,於國內尚乏「處分附款」專論之現狀下,提出一完整分析架構。

  第二章「通訊傳播行政處分附款之容許性及合法性論議」,近年來通訊傳播主管機關之NCC,於作成核准處分之際,增列諸多附款,其合法性深值學理與實務之論議。

  第三章「稅務爭訟中之和解契約」,稅務案件徵納雙方爭點,常繫於「課稅基礎事實」如何調查及認定,本文以「太極門案件」為例,主張「事實認定之協議」得以和解契約為之。

  ☆第二編「公私協力」,計分三章:
  第一章「公私協力與自主規制之公法學理論」,近年來於全球化下之管制行政法,公私協力、自主規制及軟法治理三種新興手段勃然而興,本文嘗試檢討其公法學理論。

  第二章「公私協働論に関する一考察」,本文係作者作客於母校日本國立名古屋大學法政國際教育協力研究中心(CALE),擔任講座研究員之學術報告,饒富比較法色彩。

  第三章「公私協力所生國家賠償責任歸屬之研究」,委託行使公權力之公私協力,其賠償責任究應如何歸責,於臺灣及日本均有異說,本文與塩野宏教授同,認應由受託人負責。

  ☆第三編「行政上法執行」,計分二章:
  第一章「行政上法執行制度之合法性論議」,近年來於行政法學發生「規制行政」之重大變革,其重心已由「課予義務」轉向「效率執行」,本文乃嘗試建構「行政上法執行制度理論」。

  第二章「土污規制行政上法執行之實效性論議」,本文比較臺灣與日本土污行政之規制現況與發展,於結論上認為欲確保土污規制行政之實效性,應以「協調式法執行」方式為之。

  ☆第四編「環境影響評估」,計分二章:
  第一章「臺灣環境影響評估制度之現狀與發展」,本文檢討臺灣環評法之立法過程、主要內容及實施概況,於結論中認「雙機關」、「二階段」、「爭訟性」仍有改革餘地。

  第二章「礦業權設定與展限應否實施環境影響評估之比較法分析」,本文比較臺灣與日本之環評法制與礦業法制,並提出如何兼顧保障礦業權與環境權之具體建議。

  ☆第五編「合憲性及合法性」,計分五章:
  第一章「臺灣證交法強制公開收購制度之合憲性及改革論議」,本文比較臺灣證交法與日本金商法之「強制公開收購制度」,於結論認臺灣法制存有合憲性疑義,並提出金融改革方向。

  第二章「臺灣菸害防制法菸品包裝管制之合憲性與合法性論議」,菸品包裝管制屬商業管制,涉及營業自由與表現自由,本文認為「全面性」菸品包裝管制存有合憲性與合法性疑義。

  第三章「臺灣轉型正義之制度設計芻議」,本文試以「政黨財產處理條例」為例,認為此一法律有違諸多憲法原則,其合憲性存有疑義,應依「權力分立原則」迅予修正。

  第四章「商業言論管制與違憲審查」,本文主張國家商業言論管制應有其憲法界限,現行有關「標示管制」與「廣告管制」之事前審查,應予廢棄,方符合釋字第744號解釋精神。

  第五章「保險業管制下保險招攬勞務契約定性及勞工退休金提撥制度之合憲性與合法性論議」,本文比較臺灣與日本之「保險業管制」,針對「保險招攬勞務契約定性」,認應依契約自由與私法自治為之;而「勞退提撥行政」亦應符合「行政謙抑主義」精神。

  ☆第六編「訴訟及非訟」,計分二章:
  第一章「日本最高法院之功能及其法官任命之問題點」,本文針對日本最高法院之功能及其輔助機關,以及其法官及院長之資歷要件及任命慣例為完整分析,期能引為我國司法院大法官任命之借鏡。

  第二章「公權力關係所生爭議利用仲裁解決之論議」,仲裁容許性向來被認「以依法得和解者為限」,本文比較美國及日本法制與實務,認應適度擴大「公權力關係」亦得利用仲裁機制,方能充分發揮「民間ADR」機構之角色。

  ☆第七編「書評」,計分一章:
  第一章「描繪中國行政法臉譜的巨著」,本文係以浙江大學法學院章劍生教授所著『現代行政法總論』為對象,分析臺灣與大陸兩地行政法學架構之異同。

  本書係作者繼『行政法基本原理』、『制度設計型行政法學』之後第三本學術專論,與前二者稍有不同者,本書於多篇論文中,深入探討明確性原則、平等原則、比例原則、信賴保護原則、正當程序原則等諸憲法原則,期待強化「合憲性與合法性」之關聯性,此亦『法治行政與違憲審查』書名之由來。值此臺灣正轉型為現代的、實質的法治國家之際,期待本書之出版,能做為學界論議之一礎石。
 
劉宗德 謹識於
國立政治大學法學院
2019年10月10日
 

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