英美法導論

序言
 
第一篇 世界法中的英美法與其特色
第一章 緒論—世界法中的英美法
第二章 英美法的特色與體系
 
第二篇 法院制度與法曹
第一章 聯合王國的法院制度
第二章 英國的法官制度
第三章 美國的法院制度
第四章 今日英國法院制度之發展前史—以一九七○年代之前為中心
第五章 美國的法官與檢察官
第六章 英美的法曹—律師
 
第三篇 法源
第一章 法源—判例法（一）
第二章 法源—判例法（二）—判決的方法
第三章 法源（二）—制定法
第四章 法源（三）—條約、行政立法與其他法源
第五章 法的改革
 
第四篇 普通法
第一章 普通法的形成與其特色
第二章 契約法
第一節 契約的意義與成立
第二節 不完全契約
第三節 約因
第四節 口頭證據法則
第五節 品質保證
第六節 債務履行、不履行
第三章 侵權行為
第一節 總說
第二節 過失
第三節 因果關係
第四節 製造物責任
第四章 英國的刑事法
 
第五篇 衡平法
第一章 衡平法的成立與發展
第二章 信託法
第一節 信託的意義與種類
第二節 信託的基本結構
第三節 信認關係
 
第六篇 財產法
第一章 英國不動產權之發展史
第二章 財產法總說
第三章 人的財產
第四章 物的財產
 
第七篇 訴訟法
第一章 英美訴訟法之特色
第二章 美國民事訴訟之概要
第三章 陪審制
 
第八篇 行政法
第一章 法的統治
第二章 行政審判所（tribunals）之發展與現狀
第三章 英國的司法審查制度
 
參考文獻
 

英美法導論序言

　　我是一個讀法律的人，可是為了使台灣能夠建立成為獨立、自主而有別於中國的國家，我在留學日本的時期，於博士課程第二年開始，就花了很大的時間從高中數學複習起，然後自己讀經濟數學，進而讀近代經濟學與馬克斯經濟學、歐洲經濟史、台灣經濟史與中國經濟史，並進一步把與自己之專攻—地方自治法有關的財政學，做了一翻徹底的理解。為了建立台灣人的主體性，自己更進一步研讀西洋哲學與中國哲學史、佛教思想史與台灣史、中國史。當然相關的學問，例如政治學、社會學、心理學等也在自己的涉獵之中。在我的讀書生涯當中，脫離漢文化的窠臼——「脫華」始終是我的目標。

　　各位也都知道，台灣開始以本土為政策思考對象的起點，主要是從李登輝先生當上總統開始的，有幸，我自己也參與了這個偉大的歷史企劃當中。藉著自己的筆，不斷在報章雜誌上發表文章，對於時局進行各種的評論，在這個過程當中，我們也看到了國民黨主流、非主流、國民黨與民進黨所展開的種種的政治鬥爭，也看到中國共產黨在兩岸的互動中滲透至台灣社會當中。即使李登輝當選第一次的民選總統、陳水扁當了兩任民選總統，蔡英文取代馬英九成為民選總統，我們仍會很清楚的知道，脫離漢文化窠臼的目標尚未完成，台灣內外的威脅依然存在。

　　也因為這個緣故，在我進行研究，並從事台灣主體建構的運動過程中，我努力完成了許多著作，例如：1. 為脫華而寫的西洋哲學史（一）——古代希臘與中世紀哲學、2. 西洋哲學史——近代哲學、3. 西洋政治思想史與法思想史第一篇、4. 西洋政治思想史與法思想史第二篇，5. 從法國的結構主義建構華人社會學，6.西洋政治思想史與法思想史第三篇（上）、7.西洋政治思想史與法思想史第三篇（中）等。

　　可是在寫這些著作的過程當中，我在「西洋」這個大分類當中，找到了西洋內部的區別，例如「英美」這個盎格魯．薩克遜人所建立的國家，與其他歐洲國家例如德國、法國等的區別。在近代歐洲的發展過程中，我們會發現到幾乎近代的重大政治思想都是從英國與美國展開的，從清教徒革命（1642－1648）開始，英國產生了水平派的「人民協定」、霍布斯、洛克的思想，這些思想就被法國人孟德斯鳩、伏爾泰等人帶回法國，讓法國人發現了「英國」，而產生了法國的啟蒙運動，進而影響美國的獨立運動與法國大革命。

　　工業革命之後，新社會形成，勞資對立，一個國家被撕裂，於是英國應運而起的就是葛林、霍布豪斯、凱恩斯等的新自由主義（New Liberalism）與費邊社的社會民主主義，這個新自由主義在美國就變成了liberals，而費邊社的社會民主主義就使許多國家受到影響而組成了社會民主黨。二戰後，英國建立了從搖籃至墳墓都由國家照顧的社會福利國家，成為對抗共產主義的新的制度與意識型態。

　　隨著社會福利弊病的出現，人們從亞當．斯密的思想當中，尋找出路，於是產生了英國柴契爾的小政府政策，而這是以奧地利學派的海耶克與美國的傅利曼的思想——新自由保守主義（Neo－Liberalism）為基礎所展開的。而在1971 年的時候，美國哈佛大學的羅爾斯教授發表了《正義論》，這個著作引爆了政治哲學的復興， 更進一步帶動了自由至上主義、社群主義、多元文化主義、女性主義等各種思想如風起雲湧一般的簇生，並主導了整個世界政治思想的發展。

　　在撰寫西洋政治思想與法思想的過程當中，讓我發現了盎格魯．薩克遜人的特色就是：面對問題，勇於思考，勇於找出解決問題的方法，也就是說他們的態度是解決問題的態勢（problem -solving attitude）。為了找出他們這種文化的形成原因，我就從我的專業—法律去尋找。我曾在2013 年7 月寫了一本名為《英國法論》的書，各位都知道，英美法是判例法，如果有相同的先例時，法官要按照先例去作判決。但是當人們對於特定的問題無法從正面找到符合的判例時，人們就會去找出「與當該案件類似之案件的判例」， 進而對於這一些判例做類推以尋求對特定問題的解決。

　　由於英國早期沒有什麼制定法，所以碰到複雜的問題而沒有判例時，要怎麼去處理呢？英國的法官會採用擬制的方法（Fiction）， 亦即先假設一個合理的情況，然後以這個擬制為基礎來做判斷與判決。

　　英國早期由國王法院所做的判例所形成的法，被稱為普通法（Common Law）。可是當社會發展，普通法趕不上時代的時候，應該怎麼辦呢？人民就向國王請願而形成如下的現象，亦即由衡平法院作出判決來補充普通法的現象，並因此形成衡平法的領域。而工業革命之後，當法院無法製造出社會所需要的法規範時，就由國會制定「國會制定法」來補充。

　　英國法學家賽爾登（John Selden）曾講過一個很有趣的話，他說英國法就像一條船一樣，這個船經過無數次的修理，但是原本建造時的材料卻已經完全不見，但儘管建造時的材料都已經不見了，但這條船還是與建造時是同一條船。

　　其實英美法所以運作成功，是因為他們的人民透過長期法運作的歷史而對於法官非常信賴，這如果原封不動搬到台灣來，大家一定知道會產生問題，因為台灣的法官會更加濫用他們的裁量，依照自己的喜好亂判。但是如果把英美人的思考方式與大陸法系及儒家思想做對比時，我們就可以發現大陸法系是要把事實套在法條上面，而與法條不符合的事實就將之排除而不加考慮，而不探討該事實在這個案件當中是否是「具有重要地位的事實」，這種思考方式就很容易把人套在一個框架當中，使人的思考能力難以發揮。同樣的，儒家思想要人們一開始就服從在教條的框架當中，人們要對這種框架加以反彈，就只好走旁門走道，所以就出現許多漢文化的特色，例如「上有政策，下有對策」、「滿口仁義道德，實則男盜娼」……。

　　事實上，作者在2013年7月出版了《英國法論：總論（第一冊）》以後，一直認為不將美國法做介紹，總有不足之處，而對於《英國法論》一書的內容，自己也覺得有重新加以整理的必要，尤其，英國法論缺少財產法與契約法、侵權行為法的介紹，因此，這次就大幅度將英國法論的內容加以擴張，結果，本書就被作者改名為「英美法導論」，並成為將近1000頁的著作。本書對於一些名詞做了修改，也盡量引用最新的資料，以使本書能夠趕上時代的發展，不過如此龐大的內容一定會有所疏失，尚祈讀者不吝賜教。

　　本書承蒙開南大學法律系的同學陳棋華、林青翰、蔡峻騰、賴泓升、呂立茗、彭士豪做最後的校稿，特此感謝。