中國法律史：比較法觀點

自 序

第一編 導 論

第一章 從比較法觀點認識中國傳統法律的意義
壹、前 言／3
貳、「中國法律史：比較法觀點」一書之結構與內容／6
參、中國法制通史學術發展史──以出版之專書為中心／9
肆、為何要有比較法學觀點的法律史研究──以個人經驗出發／24
伍、認識傳統中國法律對於華人社會及世界法學的意義／30
陸、透過比較法觀點研究傳統中國法律，讓華人社會脫離法律被殖民困境／35
柒、結 論／40

第二章 傳統中國法之本質：成文法與判例交互運作
壹、當代兩種主流法律體系──成文法與判例法／43
貳、成文法與判例的關係──法律對於審判實務的意義／46
參、呂后《二年律令》及《奏讞書》：漢朝之成文法與判例／47
肆、《大清律例》作為清朝重要成文法的結構分析／55
伍、《大清律例》「犯罪存留養親」規定與《刑案匯覽》相關案件／63
陸、結 論／68

第二編 唐律作為中國傳統法律的典範

第三章 《唐律》之融貫性與制度性──以家內秩序相關規範為核心
壹、《唐律》作為傳統中國法律之典範／73
貳、以當代重要法理論分析《唐律》：融貫性與制度性／76
參、透過「十惡」制度建構以三綱五倫為內涵之法律制度／83
肆、《唐律》透過各種規定讓父母子女成為「命運共同體」／88
伍、透過法規範讓子女在精神層面就不敢侵犯父母／93
陸、子女侵害父母處以重刑；父母侵害子女予以減刑／98
柒、《唐律》的精神透過「德禮」的教育手段更深入影響人民的行為／103
捌、結 論／107

第四章 《唐律》與1751年德國《巴伐利亞刑法典》──被忽略的法文化交流
壹、前 言／109
貳、《唐律》與1751年《巴伐利亞刑法典》的類似性──歷史偶然或者繼受？／111
參、傳統中國法思想與法制度對德國啟蒙運動的影響與意義／121
肆、近代以來全球化法律交流模式及其意義／128
伍、回看《唐律》與唐代法制對於當代華人社會的意義／133
陸、結 論／140

第五章 從比較法學觀點分析《唐律疏議》
壹、前 言／141
貳、法制史研究在當代法學界的困境──邊緣角色／143
參、《唐律疏議》與當代德國註釋書／147
肆、《刑法典來比錫註釋書》第1冊導論之內容／151
伍、《唐律疏議》名例篇第1卷第1條之前「疏議」內容／156
陸、比較法學觀點──《唐律》與當代德國刑法典／163
柒、結 論／169

第三編 明清法律的延續與斷裂

第六章 從人口相關法規範看明、清時期法律制度的變與不變
壹、本文研究目標說明／173
貳、《大明律》與《大清律例》〈戶律篇〉「戶役門」／177
參、乾隆朝《欽定戶部則例》有關戶口規定／191
肆、清朝時期法律制度與社會變遷的關係／199
伍、結 論／203

第七章 滿、漢（旗、民）分治──從法規範角度分析《欽定臺規》
壹、前 言／205
貳、清朝都察院《欽定臺規》之規範架構／206
參、清朝統治者對於清（滿）文與漢文的語言政策／211
肆、針對特定官員及八旗事務的特別規定／215
伍、《欽定臺規》對於旗人的特別規定／217
陸、京城旗、民牽涉細事、人命重案之區別處理／222
柒、清朝其他法規範有關旗、民分治的規定／225
捌、宮中檔奏摺內容呈現的滿、漢分治具體狀況及政策變更／227
玖、結 論／236

第八章 布政使與按察使的法律功能與角色──檔案與省例角度
壹、前 言／237
貳、《宮中檔及軍機處檔摺片》、各省「省例」及本文研究視角／238
參、《宮中檔與軍機處檔摺片資料庫》中各省布政使與按察使的奏摺／249
肆、「省例」呈現布政使與按察使在法規範的功能與角色／259
伍、結 論／266

第九章 比較法觀點下清朝與當代臺灣親子關係之法規範與審判實務
壹、研究目的與比較對象／269
貳、關於臺灣法律變遷的背景／272
參、《大清律例》建構之父母子女關係與審判實務／273
肆、1930年代訂定之《民法親屬編》有關父母子女關係之規定與審判實務／288
伍、結 論／297

自序

　　本書由九篇論文組成。除了第一篇是專門為本書書寫外，其他八篇文章是改寫過去多年於不同法制史相關研討會發表之論文。本書第三章是2005年作者參加臺灣大學東亞文明研究中心舉辦之「東亞傳統家庭教育與家內秩序──教育與法制」研討會發表的論文，其他各章之文章是2014年以來完成的。在改寫上述論文過程中，作者深刻感受到某些論文的內容有所不足，因此做了大幅度改寫。

　　讀者在閱讀本書時，或許會注意到，本書關懷的重點、問題意識與研究角度跟史學研究者有所不同。本書作者作為一個當代法律與法學研究者，在研究中國傳統法律與相關審判資料時，主要從法規範的角度出發，著重瞭解中國傳統與當代法律與法學的相同與相異之處。例如本書第二章主要透過分析漢朝呂后《二年律令》、清朝《大清律例》以及漢朝《奏讞書》、清朝《刑案匯覽》之內容，說明中國傳統社會，審判者如何將法律規定在實際案例中運用；分析的重點不在案例背後的社會生活面向，而是漢朝或清朝法律在具體案件運用時，如何將法律與個案事實進行連結與論證的過程；希望透過比較觀點，瞭解中國傳統法律與事實的連結與當代學習自德國法釋義學所強調法律與事實涵攝過程的相同與相異之處。

　　讀者閱讀本書第二章所分析的漢朝《奏讞書》簡180-196內容時，會很驚訝的發現，中國早在漢朝之初，就已經存在今日德國法學方法論所提出之法律三段論（The Syllogism）論理模式；也就是大前提──小前提與結論的論理模式。

　　讀者或許會問，如果中國在漢朝已經發展出法律三段論的論理模式，為何在清朝末年的中國要放棄自己社會傳統的法律，開始學習或繼受西歐或英美法律與法學。要回答這樣的問題有必要瞭解中國傳統法律的發展歷史。

　　本書是一個類法律史通史的專書，希望讀者透過本書對於中國傳統法律有一個概括性的認識。但，基於篇幅及作者本身的時間與精力，本書並未系統性的論述中國傳統法律在不同時代的演變並透過細緻的分期，加以描述。本書這樣的寫作策略跟多數法制史專書書寫者的寫作策略有所不同。讀者在許多法制史專書的內容中會發現，專書作者選擇針對中國傳統法律在不同朝代的發展加以論述，例如從中國古代法的起源、夏朝、殷商、西周、春秋戰國、秦朝、兩漢一直到明清法制的內容進行描述；例如鄭秦著《中國法制史》，朱勇教授主編的《中國法制史》以及沈瑋瑋、趙曉耕著《中國法制史新論》等。

　　本書採取的策略是在第一編說明當代法律人認識中國傳統法律的重要意義以及從中國法制史的專書著作說明此一學科的學術發展史，並透過漢朝與清朝在特定案件牽涉的法律與審判資料，說明中國傳統法律的本質：成文法與判例法。本書的第二編則以目前被保留完整之中國最早成文法：《唐律》作為中國傳統法律的典範，以三章篇幅討論《唐律》對於當代法律與法學的意義。在第三章透過分析《唐律》有關父母子女關係的相關規定，說明其融貫性與制度性；第四章比較《唐律》與德國1751年《巴伐利亞刑法典》體例與內容，藉此說明中國傳統法律對於當代德國法律體系與結構的可能影響並以此說明當代之前就曾經發生地不同法文化的交流；第五章則從比較法學角度分析《唐律疏議》與當代《德國刑法註釋書》的體例與內容。

　　本書第三編有兩個重點，第一個重點在於探討明朝、清朝之際以及清末與民國時期，因為政權的變遷所帶來法律變遷的歷程；在第六章透過比較明朝與清朝有關人口的相關法律規定，說明明朝與清朝法律的變與不變；第九章則比較《大清律例》與1930年代在中國訂定，至今在臺灣繼續有效的《民法親屬編》有關父母子女關係的法律規定及審判實務，藉此呈現清朝法律與當代學習自德國的民法親屬編有關父母子女關係規定的差異以及其等在實務運作中的不同面貌。第二個重點則分析清朝特定法律體系，在第七章主要分析清朝都察院所編《欽定臺規》，說明清朝如何透過法律落實滿、漢（旗、民）分治政策並藉此呈現都察院在此一政策的功能與角色；而，第八章則從故宮博物院所收藏的奏摺及清朝的「省例」，分析清朝省層級布政使與按察使在法律的功能與角色。

　　本書作者在多年研究清朝法律後，逐漸注意到清朝法律體制的多元面貌超越當代許多國家的法律體制並逐漸體會到清朝是一個超越當代人熟悉的國家型態的政治體。清朝的政治體的結構並非當代我們所熟悉的國家政治體結構；清朝是一個類似今日歐盟或者美國聯邦政治體，他的法律制度有各種不同層次且不同結構的設計。研究者如果沒有注意到清朝這樣龐大的政治體，其整體法律體制的結構與體例所要處理的事務與內涵超越當代國家政治體所要處理的範圍，將對於清朝整體法律體系的理解有所誤解；研究者因此所描繪的清朝法律體制與清朝實際法律體制的真實面貌有所落差。本書作者在此要強調本書僅以兩章分析清朝法律體制明顯不足以呈現清朝整體法律面貌；讀者如果想更深入瞭解清朝法律的整體面貌，請參考本書作者其他關於清朝法制的專書，例如《清代法制新探》、《多元觀點下清代法制研究》以及《向法規範回歸之清代法制研究》等書。

　　本書作者在書寫本書時，已經從政大法學院教職工作退休，因此有更多時間，閱讀資料並思考如何呈現中國傳統法律。讀者可以透過第一章有關中國法制史學術發展史的論述，瞭解1930年代以來，在中國大陸與臺灣，各種有關中國傳統法律的相關專書對於中國法制史（法律史）的論述角度、內容與範圍。

　　最後，要再說明為何當代華人社會的法律人有必要認識中國傳統法律。本書作者基於多年有關臺灣當代法律的教學與研究經驗（尤其在法學緒論、民法親屬編、民法繼承編、性別關係與法律以及非營利組織相關法律等領域），注意到，臺灣社會在繼受來自西歐或英美法律百年之後（從1895年日本殖民統治臺灣開始至今），多數人似乎逐漸接受這套法律體系中的價值與思維。但是，在法院審判實務中，當面對牽涉有傳統三綱五倫關係者之間的糾紛，尤其是父母子女關係、夫妻關係與兄弟姐妹關係者之間的糾紛時，負責審判的法官、雙方當事人、代表雙方訴訟的律師以及案件相關的證人，往往在論述案件所牽涉的事實並進行評價時，混雜著中國傳統法律內在價值與當代法律內在價值的觀點；也因此，無法有效的解決當事人之間的衝突。本書作者認為當代人，尤其是受到當代法律與法學訓練的法律人，如果能夠理解中國傳統法律，將在各種牽涉三綱五倫關係的相關法律事務，因為瞭解到當事人之間可能會有來自傳統與當代法律價值差異的期待與思維，因此可以更細緻的處理法律相關事務，防止當事人之間，因為對於事件評價的差異產生誤會與衝突。同樣的，對於中國傳統法律的認識也將協助當代人在各種牽涉公共事務相關法律規定的設計與個案的處理有所幫助。

　　在本書出版之際，我要向多年來，邀請我參與各種法制史相關研討會的主辦者致謝，因為他們的邀請，我才如此持續的進行中國法制史（法律史）的研究與書寫工作；因為主辦者所設定的各種中國法制史會議主題，讓我展開本書內容的相關研究與書寫工作：在此謝謝臺灣大學的  高明士教授、張晉藩教授、朱勇教授、張中秋教授；趙曉耕教授、尤陳俊教授、朱騰教授、高仰光教授；陳景良　　教授、楊松濤教授；劉曉林教授、邱澎生教授、周東平　教授，陳利教授、王志強教授、蘇亦工教授，霍成福　　教授、張田田教授以及黃源盛教授、蔡曉榮老師等；在這些研討會中，我有機會跟來自不同地區的法制史（法律史）研究者進行交流並擴展對於中國傳統法律的研究視野與深度。

　　此外，我也要向1990年代開始，臺灣法學界進行中國法制史研究的黃源盛教授以及進行臺灣法制史研究的王泰升教授致謝，在臺灣法學界研究法制史的人數非常少，多年來我透過閱讀他們的研究成果與對話，因此能在法制史研究上有新的視野與角度；他們兩人在法制史研究的堅持與成果讓人佩服。

　　最後我特別要跟北京中國政法大學張晉藩教授深深致謝。張晉藩教授是帶領我進入法制史研究的重要導師。我跟張教授在1992年認識；當時我基於對於中國法制史的好奇，向臺灣的國泰慈善基金會申請經費，在當時兩岸開始交流之際，邀請張晉藩教授與李貴連教授，參與在政治大學舉辦的「中國法制史課程教學研討會」，分享他們研究與教學成果（後來並出版論文集）。當時由於兩岸交流手續繁雜，李貴連教授沒能及時前來；僅張晉藩教授前來參與會議。研討會之後，我因為張晉藩教授的邀請，在1993年、2000年及2010年前往北京參加他所舉辦的法制史相關會議並因此認識朱勇教授、高浣月教授、郭成偉教授、  王宏治教授、李祝環教授、田濤教授、張中秋教授、金眉教授及劉廣安教授、林乾教授；每次在北京跟他們開會或聚會，都在他們的言談中，得到許多研究中國法制史的靈感與新觀點。

　　在本書出版之際，我也要向我的家人致謝：我的父親與母親（母親在2003年過世）、我的配偶與兩個小孩；謝謝他們對我專注於研究的寬容與支持。我的父親陳廷棟律師即將90歲；每次看到他拿著放大鏡，一次又一次的閱讀日文版的世界史；讓我理解到自己執著於研究的樂趣，是受到他的好學所啟發。而，我在法制史及當代法律領域的研究能夠有所成就，更要感謝我的配偶顧忠華教授；在我書寫法制史及當代法律相關專書的過程，只要碰到困難，都能夠透過跟他討論，排除障礙，繼續研究與書寫工作。因為跟他的對話，讓我在法律相關研究上有社會學的觀點與關懷。

　　最後，希望本書的出版可以邀請更多法律人從事法制（法律）史的研究（不管是哪一個國家的法制史）。任何社會的法律，要能發揮給予社會多數人幸福生活的功能，都需要回看影響社會深遠的法律傳統。