當代營建工程暨法律

推薦序／吳陳鐶
推薦序／林瑞成
推薦序／潘維大
推薦序／蔡碧玉
主編序／李慶松
主編序／林家祺
作者簡介

第一編 營建管理

．國內工程導入建築資訊模型（BIM）指南標準與新型態爭議問題／余文德
壹、BIM技術發展簡介／5
貳、BIM之應用成本與效益／7
參、早期國內工程應用BIM之爭議問題／9
肆、BIM應用標準與台灣BIM指南／14
伍、台灣BIM指南導入之新型態爭議問題／26
陸、結論與建議／35
．工程最有利標評選關鍵點控制與爭議之分析／王國武
壹、前 言／38
貳、工程採購／39
參、最有利標評選程序／43
肆、採購評選委員會成立／44
伍、委員名單公告與保密／45
陸、委員之禁止與迴避／49
柒、評選項目訂定／53
捌、明顯差異之處理／60
玖、相同評分、序位之處理／63
拾壹、協商措施／67
拾貳、評選及決標／70
拾參、結 語／71

第二編 採購法制

．政府採購法2019年修法之評析────以申訴門檻、決標方式、停權之修正為中心／林家祺
壹、引 言／77
貳、申訴門檻之修正／78
參、有關最有利標適用要件放寬／88
肆、有關停權制度之修法／98
伍、結 論／108
．政府採購停權處分期滿後續效應之適法性探討／凃榆政、黃聖棻
壹、前言（問題之提出）／115
貳、停權處分規範目的及法律性質／118
參、停權處分期滿後續效應──有關停權處分紀錄列入最有利標評選計分相關機制簡介／128
肆、停權處分期滿後續效應侵害投標廠商何種權利── 投標廠商之競爭自由權以及無歧視程序形成請求權／132
伍、有關停權處分紀錄列入最有利標評選計分相關機制之適法性探討／139
陸、結 論／151
．興利除弊兼備之合作性採購／廖義銘、徐名駒
壹、前 言／156
貳、合作性治理／159
參、合作性採購之政策目標／160
肆、合作性採購之法理基礎／162
伍、合作性採購之制度設計／167
陸、合作性採購之實踐問題／171
柒、結 論／175

第三編 工程契約

．一般情事變更原則在我國實務20年來之發展／姚志明
壹、概 說／184
貳、一般情事變更原則成立之實務見解／187
參、一般情事變更原則法律效果之實務見解／209
肆、結 論／218
．誠實信用原則在工程契約條款之適用／李奇隆、葉人中、羅明通
壹、前 言／223
貳、誠實信用原則功能之一──解釋或補充法律規定／225
參、誠實信用原則功能之二──解釋契約（含補充性解釋）／227
肆、誠實信用原則功能之三──合理分配風險（情事變更）／234
伍、誠實信用原則功能之四──權利行使之限制（包含權利失效理論）／238
陸、誠實信用原則功能之五──使契約部分條款或全部契約失效／242
柒、誠實信用原則功能之六──創設或補充附隨義務／247
捌、結 論／251
．司法實務之工程鑑定解析／顏玉明
壹、工程鑑定簡介／254
貳、應否實施鑑定／254
參、執行鑑定工作的法律依據／257
肆、鑑定人接受囑託鑑定應注意事項／260
伍、鑑定工作之執行／264
陸、辦理鑑定應注意事項──以技師為例／267
柒、法院對鑑定報告之評價與取捨／279
捌、結 論／280
．法院在工程爭議仲裁中角色之探討／吳光明
壹、概 說／282
貳、工程爭議之仲裁適用仲裁法／283
參、政府採購法第85條之1相關問題／286
肆、法院在仲裁中之支持、協助與監督／290
伍、仲裁工程爭議重要概念之釐清／302
陸、結 語／308

推薦序

　　民國81年11月16日修正前之律師法第3條第1項增訂經律師考試及格者，原則上須經職前訓練合格始得充律師，律師職前訓練初由法務部委任司法官學院之前身司法官訓練所辦理，繼委託中華民國律師公會全國聯合會辦理。109年1月15日修正律師法第4條第1項將律師職前訓練修正改由全國律師聯合會辦理，另於第22條第1項及第2項增訂律師執行職務期間，每年應依參加由全國律師聯合會或地方律師公會辦理之在職進修。

　　中華民國律師公會全國聯合會未雨綢繆，於民國108年10月16日即成立「律師學院」，並設置「不動產法律」、「家事法律」、「勞動法律」、「營建及工程法律」、「金融證券法律」、「稅務法律」、「醫療法律」及「智慧財產法律」等專業學程委員會，委員由具有各該專業領域相關科目特殊專長之審、檢、辯、產、官、學各界菁英組成，建立完整、專業之律師職前培訓及在職進修制度，強化律師專業知能，以達成律師法第1條第1項所定保障人權、實現社會正義及促進民主法治之使命。

　　「律師學院」為深耕目前營建工程實務法律問題、討論立法政策、作為律師學院之後相關課程補充教材及精進律師的專業學能，乃由「營建及工程法律專業學程委員會」召集人林家祺教授擔任召集人兼主編，邀請營建管理、採購法制及工程契約專業領域之學者專家，包括朝陽科技大學營建工程學系教授余文德、國防大學法律研究所助理教授王國武、高雄大學政治法律學系教授廖義銘、中原大學財經法律學系教授姚志明、臺北大學法律學系教授吳光明、政治大學法律學系副教授顏玉明、臺北地方檢察署檢察官徐名駒及執業律師凃榆政、黃聖棻、羅明通、李奇隆、葉人中，分別撰寫「國內工程導入建築資訊模型（BIM）指南標準與新型態爭議問題」、「工程最有利標評選關鍵點控制與爭議之分析」、「政府採購法2019年修法之評析──以申訴門檻、決標方式、停權之修正為中心」、「政府採購停權處分期滿後續效應之適法性探討」、「興利除弊兼備之合作性採購」、「一般情事變更原則在我國實務20年來之發展」、「誠實信用原則在工程契約條款之適用」、「司法實務之工程鑑定解析」及「法院在工程爭議仲裁中角色之探討」等9篇深入淺出之專文，不僅可作為律師學院職前培訓及在職進修相關課程之補充教材，以精進律師的專業學能，亦可作為所有法律人研究及處理相關議題之參考，並足供適用政府採購法之機關、法人或團體辦理採購相關業務與主管機關及立法院修法之參考。

　　長期從事法律工作，並有幸參與律師法研究修正及律師職前培訓之相關業務，欣見律師法全盤修正公布，律師職前培訓與在職進修等制度即將大幅變革之際，中華民國律師　公會全國聯合會出版此內容豐富、理論與實務兼顧之專書，特別具有意義，律師制度在各方共同努力下，更臻完善指日可待，爰樂為之序。
 
推薦序

　　自民國108年10月16日本會律師學院正式揭牌迄今，已一年有餘。在這一年之中，雖然遭逢疫情之侵擾，但律師學院和各地的律師公會仍一同舉辦了十四場在職進修課程、七個不同專業領域的帶狀課程，及分別在北區、中區、南區和臺北醫學大學、中國醫藥大學、高雄醫學大學合作開設醫療學分班。為了因應防疫措施，本會律師學院亦隨即設立線上學習平台，使律師們可以隨時隨地的充實自己，免去舟車勞頓，並同時達成課程數位化的目標。

　　《當代營建工程暨法律》是本會律師學院的第二本專書，在此之前，本會已經於今（109）年6月13日出版《醫療與法律案例研究》。律師學院下設八大專業學程，而今已經有兩大專業學程推出專書，可見參與學習之律師均自課程中獲益良多，方能產出如此質量俱佳的作品，期待日後各大專業學程均能擁有各自的專書，進而能集結成套，成為法律人必備之經典書籍。

　　營建工程之糾紛多半訴訟標的價額甚高、審理期間也久，對當事人之影響不可謂不大，而訴訟資料則有眾多非律師專業之圖說設計、施工說明書及工程材料等等，是相對不好入門的法律領域，也是律師們必須耗費大量的耐心才能釐清案情的訴訟種類，故本會律師學院開設之營建工程帶狀課程，皆獲得律師的熱烈迴響。

　　藉由此書的發行，希望能夠引起律師們對工程訴訟的興趣並得以踏入工程訴訟之領域，且促進營建業與法律界之對話，使不同專業領域之人才能夠相互理解與溝通，加速、妥善糾紛解決之餘，更期盼能減少紛爭的產生。
推薦序

　　《當代營建工程暨法律》是結合國內十三位學有專精之學者專家共同合作撰寫之著作。十三位作者各有專長，包含有營建管理、政府採購、法政策學及工程契約等不同領域之佼佼者。針對目前營建工程之實務法律問題，書中不僅探究分析其問題之原因，並且深入檢討，進而提出解決之道。不但可作為律師學院相關課程之參考教材，更是精進律師專業能力，提升自我的一本好書。

　　本書是由律師公會全國聯合會理事長林瑞成律師發行，並由林家祺律師擔任召集人及主編，林律師不僅在工程法律層面有甚多實務經驗，並且熱心公益，同時於本校法學院兼任教職，學養甚佳，針對跨領域之法律問題更有其獨到之處。未來法律實務問題將越來越走向整合，即以本書所提及之營建工程問題而言，雖然看似無法律問題，但若不瞭解營建工程，亦無著力之處。

　　本書集結十三位作者共同之努力，完成之著作甚為難得，期待本書不僅能提供律師專業上之參考，亦可成為營建工程實務面之重要指導手冊。
推薦序

　　近20年來，司法實務工作者面臨越來越多專業領域的挑戰，以法律專業背景的法官、檢察官、律師而言，經手承辦的案件形形色色，學識再怎麼優秀，都很難兼及千變萬化的各種專業案件的知識門檻，尤其是法律人在大學階段幾乎接觸不到的工程相關專業知識。法務部因此設置了檢察事務官，其中並包含營繕工程組的檢察事務官來補強檢察官在其他專業領域知識的不足，對於有關營繕工程案件的偵辦，營繕工程組的檢察事務官就可以給予檢察官在專業上極大的 助力。

　　但工程案件對執法人員的挑戰，不只在工程技術知識面，更多的是公共工程採購衍生的弊案，沒有工程採購經驗及相關程序知識的檢察官及檢察事務官一樣面對專業不足的窘境，許多負責工程採購的公務員或因擔心涉訟而保守怕事；或因利用法令漏洞及程序巧門而官商勾結，都造成政府公共工程標案紛爭不斷、工程品質堪憂等問題。在具體的訴訟案件中，作為當事人辯護人或代理人的律師，如果也沒有工程及採購的專業知識，自然無法在法庭作有效的攻防，維護當事人的權益。因此，不論是法官、檢察官，都已開始朝向專業分工，設立專庭、專組發展，某些專業案件，法官、檢察官也必須取得一定的專業證照才能成為該專庭或專股的法官、檢察官。目前法務部與司法官學院更透過公共工程委員會的協助，合作開設政府採購證照班，培訓政府採購案件

　　專業檢察官，就是因應此一趨勢採取的措施。律師作為法庭三角的支柱之一，自然也無法自外於專業化的發展，而需要更多專業領域的律師來參與專業訴訟。

　　全國律師聯合會律師學院李慶松院長察覺此一專業發展的趨勢，不但在今年（2020）6月設置了「律師學院線上學習平台」，提供包括營建工程在內的八大領域在職進修課程供律師學習；如今又積極彙編出版《當代營建工程暨法律》一書，希冀深耕目前營建工程的實務法律問題，作為律師學院研討相關議題的補充教材，持續朝精進執業律師專業技能的方向努力，這與目前司法官學院努力的方向不謀而合，相信也是新律師法第22條所明定核發律師專業領域進修證明想達成的目標。個人非常欣見律師學院對律師專業化所做的努力，也相信提供更多專業學習資源給在職律師絕對有助於律師專業化目標的達成，這本《當代營建工程暨法律》專書就是律師們在處理工程相關案件非常有用的參考書籍，希望律師學院能持續出版不綴，嘉惠更多律師，也砥礪法官、檢察官們更加精進專業。
 
主編序

　　營建工程領域內涵廣泛，涉及廠商投標、規劃設計、工程執行、監造管理、設計變更、完工驗收等，而施工的標的從高樓大廈之起造到民眾家中之漏水維修等，均需要營建工程各項專業人員之參與。然而，當營建工程發生糾紛時，往往因為履約期間長、涉及爭議事件之人員眾多、法律關係複雜、糾紛事實難辨等因素，而造成訴訟耗時甚久。作為協助解決紛爭的律師，除了應純熟掌握不斷更新的法律知識外，更應該瞭解營建工程領域的基礎知識，始能達到與當事人有效溝通、實質辯論、專業調查、為當事人主張權利之效能。

　　109年1月15日修正公布律師法，其中第22條更訂有專業領域進修之相關規定，「營建及工程法律」即為律師法第22條所規定之專業領域之一。中華民國律師公會全國聯合會律師學院的營建及工程法律專業學程委員會，係由對營建及工程學有專精之實務界以及學界專家組成，該委員會為律師學院量身設計營建工程法律的帶狀課程，以充實律師學員對於施工實務、營運現場之瞭解，幫助律師在紛雜的糾紛中，整理出案件脈絡以及法律爭點，形成法律問題，有效運用專業鑑定機關，正確解讀鑑定報告，協助法官發現真實，進行審理。營建及工程法律專業學程委員會已完成109年度之全國巡迴系列講座，並於授課過程中蒐集講師以及上課律師學員的建議，以作為未來律師學院規劃、舉辦營建工程法律帶狀課程的參考依據。另外，營建及工程法律專業學程委員會亦製作了七門數位課程放置於律師學院學習平台上，使全國律師上課得不受時間、場地、距離、交通的限制，便利知識傳播，以提升律師執業能力。

　　本書係由中華民國律師公會全國聯合會律師學院的營建及工程法律專業學程委員會的委員撰寫而成。本書分為「營建管理」、「採購法制」、「工程契約」三個篇章，就相關重要之工程法律爭議進行探討，內容包含：新興之建築資訊模型（BIM）技術，用於改進營建工程進度、成本、品質時，所產生的法律爭議、政府採購法之修法評析、停權處分期滿所生後續效應侵害之適法性、合作性採購之探討、情勢變更原則以及誠實信用原則於工程案件司法實務之運用、工程鑑定以及法院於工程爭議仲裁之角色等，其內容掌握現今工程實作脈動，深入剖析司法實務見解，是結合營建工程與法律兩個專業領域的上乘佳作。

　　「當代營建工程暨法律」，係律師學院於108年10月16日揭牌運作以來的第二本專書，期盼未來能有更多律師同道投入跨領域在職進修，並就所學心得結合實務經驗撰寫成冊，使律師學院的各項叢書，成為律師間以及與其他領域專家探討交流、知識傳承的珍貴資料。
 
主編序

　　營建工程法律一向是律師界執業重要之領域，律師學院為加強服務律師界能有實用之營建工程類專書，在李慶松院長、律師公會全國聯合會林理事長瑞成、律師學院  　　　洪執行長明儒之共同規劃下，乃有本書之出版。

　　本書作者群除專業律師外，尚邀請諸多法學暨營建管理學術界知名教授、專家、檢察官共同撰寫本書，領域含括營建管理、採購法制、工程合約等多元面向，為律師界、工程界及學術界提供了優質之進修用書。律師學院「營建及工程法律委員會」在2020年舉辦了工程法律之全國巡迴系列講座，在北、中、南、東之系列講座均獲得律師界之熱烈迴響，也讓本人更加瞭解律師界就工程法之專業進修需求之重要性，未來營建工程正式學分班將陸續開班，並常態化持續化充實律師之執業學能，本書內容理論與實務兼具，未來除作為律師學院營建工程法律之補充教材外，亦將為本人於律師職前訓練所及東吳大學法律碩士班、真理大學法律碩士班之授課補充教材。本書僅是律師學院營建工程類系列專書之第一本，未來將持續推出律師學院之營建工程系列專書。

　　值此出版之際，感謝長期支持本人法學研究之司法院　吳大法官陳鐶，以及東吳大學潘校長維大之鼓勵，並蒙兩位司法界與學界之前輩為本書撰寫推薦序。此外，司法官學院

　　蔡院長碧玉也是律師學院之委員會委員，對律師學院之課程規劃與制度之建立全力支持，為學院貢獻良多，並為本書為推薦序，在此亦一併申謝。最後感謝元照出版公司於出版過程全力配合與協助，才能讓本書順利出版。