國際私法案例百選

導言

第一編 國際私法基本理論與方法
第一章 國際私法概論
1．涉外民商事法律關係認定／北京泰宇博洋公司案
第二章 法律適用理論與法律選擇方法
2．意思自治
3．彈性處理原則與法律選擇品質
4．特徵性履行
第三章 國際統一實體法理論與方法
5．現代商人法／海南省木材公司案

第二編 國際民商事法律適用
第四章 衝突規範與准據法的確定
6．連結點
7．定性
8．反致
第五章 准據法適用的一般問題
9．外國法的查明／匈牙利出口信用保險有限公司案
10．公共秩序保留
第六章 民事主體
11．絕對豁免權
12．國家主權豁免
13．公司的國籍
第七章 婚姻家庭
14．結婚適用婚姻舉行地法
15．人的身份與屬人法
16．妻對夫侵權的訴訟能力
17．子女是否屬於婚生的認定
第八章 繼承
18．遺產法定繼承
第九章 物權
19．動產的法律適用
20．物之所在地法
第十章 合同
21．合同履行地
22．合同的重力中心
23．合同自體法
第十一章 侵權
24．雙重可訴性規則
25．侵權行為與最密切聯繫
26．船舶油污損害的法律適用
第十二章 智慧財產權
27．專利權的地域性
28．著作權的法律適用
29．互聯網著作權侵權
第十三章 其他民商事關係
30．不當得利／環球昌平實業有限公司案

第三編 國際民商事爭議解決
第十四章 國際民商事爭議及其解決機制
31．民商事仲裁與仲裁協議／香港泉水有限公司案
第十五章 國際民事訴訟
32．最低限度聯繫
33．長臂管轄權
34． 一般管轄權
35．挑選法院
36．不方便法院
37．承認和執行外國法院判決／高爾集團股份有限公司案
第十六章 國際商事仲裁
38．外國仲裁裁決的承認與執行／韋斯頓瓦克公司案

第四編 區際民商事法律問題
第十七章 區際民商事法律衝突
39．區際法律衝突下賭債合同效力的認定／馮華漢案
第十八章 區際民商事司法協助
40．內地與香港民商事判決承認與執行／吳作程案

附錄 拓展案例
參考文獻

法律秩序運作的基本模式有兩種：一種是規則本位的，即成文法體系；另一種是法官本位的，即判例法體系。無論採取哪種模式，從法律面前人人平等的原則出發，實際上都會把同案同判作為司法公正的主要標準。這就勢必最終導致尊重既有判例的傾向。

當然，先例拘束力的強弱程度會因國度、文化傳統的不同而有所不同。例如在英國，作為最高審判機構的貴族院以及上訴法院的先例曾經具有絕對的拘束力，較高審級的先例對下級的審判也具有絕對的拘束力。直到20世紀後半葉，英國法院才開始有權修正自己的先例，從而使得其對後續判決的拘束力有所緩和、削弱。同屬判例法體系的美國雖然也奉行遵循先例原則，但在適用上更有彈性，更注重通過審判進行規範創造和制度改革。而在採取成文法體系的歐陸各國，制度並沒有明確法院援用判例的義務，下級法院也享有打破先例進行審判的自由，一切以抽象的法律條文為準繩。儘管如此，出於司法統一的考慮，參照既有判例審理案件也成為歐陸各國審判機構的普遍現象。

一般而言，先例或者既有的判例是指在解決具體糾紛時就法律問題所做的具體判斷，也就是由法庭給出的法律結論，或者由法院系統宣示的法律定理。為了確保判斷的正當性，防止主觀造成偏頗，判例除了陳述結論和定理外，還必須通過論證提供判決理由。為了確保判斷的可問責性，防止心證過程黑箱化，在判決理由之外還往往會列舉法官的補充意見、少數意見乃至反對意見。因而在研究判決時，我們應該區別判決理由與法官意見，但同時又有必要把這兩個方面都納入視野之中，以便更準確地理解判例的內容以及預測其後的判決。如果說同案同判是正義的主要訴求，那麼通過判例的拘束力來預測判決進而促成司法統一就是題中應有之意。因此，判例也就自然而然在事實上獲得了某種程度的法源性。

判例具有因地制宜、因時制宜的靈活性，有利於在具體語境中權衡不同情節和利害進行法律適用，所以儘管中國採取的是成文法體系，但自古以來也頗重視以事例補充法律、以條例輔助法律的機制。在清代甚至還一度出現過輕律重例的倒置現象。在現代中國，自20世紀末葉開始，通過典型案例、參考案例、指導性案例等形式和實踐經驗的累積，逐步形成了具有鮮明特色的以案例指導司法的制度。2010年11月26日最高人民法院發佈《關於案例指導工作的規定》，2015年6月2日又公佈了該規定的實施細則，標誌著案例指導制度的正式確立和定型。現在推廣的這種案例指導制度顯然與法學界通常所說的先例或者判例不同，是最高人民法院從各地報送和推薦的實例中篩選出來並進行加工處理後，由審判委員會審定並發佈的。在中國，指導性案倒不是裁判根據，而只能作為判決理由；可以參照適用，卻沒有規範的拘束力。的確，指導性案例也具有統一司法尺度的作用，但主要體現為精選樣板、加工判文所發揮的示範意義。與之形成對照和互補的，是由最高人民法院審判委員會制定並發佈的司法解釋。按照規定，法官應該在判決中援引相關的司法解釋作為裁判根據，並把司法解釋的適用情況作為法官人事考勤的一項指標。如果說司法解釋是作為裁判根據的法律的細則化，那麼指導性案例就是判決理由的一般性參考框架，是在權衡不同事實、價值以及利害關係時適當增減調整的砝碼。通過指導性案例，法律推理的話語空間可以保持適當規模，權利和規範的創造活動也被限定在一定範圍之內，這就會增加司法的協調度和精確度。

無論先例、判例，還是指導性案例，都是值得進行研究和推敲的，因為它們都濃縮了事實與規範以及結論三者之間的互動關係。透過它們還可以觀察辦案法官或者最高人民法院怎樣按照一定要件對事實進行選擇和建構，也可以找到解釋、議論、溝通與法理之間的對應關係及其各種不同的組合方式。在這裡，存在著規範形成和續造的動態，不斷推陳出新又環環相扣，促成法律體系的進化。在這裡，書本上的法律與實踐中的法律互相交錯融合，呈現出多層多樣的狀況，法律解釋也會在特定的語境裡發生微妙變化。由此可見，如果不對具體案件中的事實進行細緻的觀察和分析，就很難理解現行制度的運作，也很難對法律的解釋和判斷進行適當的評價。如果不深入探討判例、案例，就很難正確把握權利義務關係的實際構成，也很難對法學理論進行反思和創新。在這個意義上，也不妨把判例、案例理解為法律的一系列實驗，是法學知識創新的重要淵源和取之不盡的素材。

由此可見，判例、案例的研究對於法學理論以及各種部門法的學習和知識創新具有非常重要的意義。無論是司法還是法學教育，進一步發展的關鍵均在於採取切實手段儘早形成和完善案例研究和評釋的機制，因為日常化的案例研究和評釋很容易讓違法審判以及制裁畸輕畸重的問題顯露，可以大幅度減少對審判人員和案件進行監督的制度成本，並形成司法者都各自審慎行事的良好氛圍。為了不使案例指導流於膚淺甚至流於形式，必須使案例研究與大學等機構的學術活動和教育課程密切結合起來，把案例評釋作為培養法科學生的基本內容，讓他們的專業生涯從有深度的、規範化的案例研究起步。應該採取一些切實有效的措施鼓勵研究生和青年學者發表案例的解說和批評，承認有關成果具備不遜於學術論文的價值，這樣做下去對法學研究和司法實務的改觀都會產生較深遠的影響。

正是出於上述認識，上海交通大學凱原法學院高度重視和大力推動分學科或跨學科的判例研究會，在以“三三制”法科特班為抓手的課程設置改革和教學方法改革過程中也一直強調判例評釋，並曾經策劃編輯有關的課本和參考資料。很幸運的是，我們的努力以及從2015年年底開始醞釀的關於“高等學校法學案例百選系列教材”的構想獲得了高等教育出版社的欣賞和支持。感謝陳建華副社長、于明副主任和姜潔編輯等的鼎力支持，在2017年啟動了與法學類權威教科書配套但又具有一定學術獨立性的16種法學案例百選系列教材的編寫出版計畫，由學科負責人擔任各卷主編，從本院以及全國組織案例評釋撰稿人。在執行總主編蔣紅珍副院長的積極推動和精心協調下，該系列教材編輯委員會多次開會商討，形成了基本統一的體例和範本，但又給各卷主編們留下了一些自由裁量的空間。

通過各位主編和來自全國不同法學院校的撰稿者們的共同努力，現在這套“高等學校法學案例百選系列教材”終於陸續付梓。借此機會，向參與這項工程的所有專家學者、提供行政支撐的凱原法學院教務辦公室、我們的戰略合作夥伴高等教育出版社及相關責任編輯、慷慨提供研究資助的文宣基金表示由衷的感謝！但願這套教材對法學教育內容和形式的改進、法理研究的深入以及庭審指向的司法改革都有所裨益。