九人：美國最高法院風雲

第一部
第1章　聯邦黨人的思想戰
第2章　善惡之爭
第3章　待決問題
第4章　三駕馬車
第5章　博大胸懷
第6章　流亡者歸來？
第7章　福音派反擊戰
第8章　格格不入
第9章　向左走，向右走
第10章　保守主義節節敗退的一年

第二部
第11章　危機邊緣
第12章　緊鑼密鼓
第13章　最終輸家

第三部
第14章　開放年代
第15章　法律文化
第16章　演講之前，說點什麼
第17章　綠皮意見書
第18章　“我們行政分支不會這麼做”
第19章　轉折年代

第四部
第20章　出自上帝的“G”
第21章　羅伯茨法院
第22章　“我瞭解她的想法”
第23章　山雨欲來
第24章　“我從過去到現在一直都是……”
第25章　司法最低限度主義？

尾聲：被封閉的臺階
致謝
注釋
參考書目
索引

法袍下的政治魅影

一

《九人：美國最高法院風雲》出版於2007年，年底即入選《紐約時報》年度十大好書。英文書名“The Nine”，特指美國最高法院九位大法官。崇拜者尊之為“護法九神”，視為公平正義之化身。反對者則將最高法院貶作“九老院”，恨不得某些“眼中釘”早日退休。

作者杰佛瑞·圖賓，《紐約客》專職作家，有線電視新聞網（CNN）首席法律分析員，著有諸多法政題材非虛構作品，主題涉及橄欖球明星O.J.辛普森被控故意殺人案、克林頓總統被彈劾案、小布希總統大選計票糾紛案等。關於辛普森案的著作被改編為劇集後，獲得多項艾美獎。

圖賓畢業於哈佛法學院，與最高法院現任大法官愛琳娜·卡根是同班同學兼好友。哈佛校友資源，加上前聯邦助理檢察官經歷，使圖賓有更多機會接觸法政“圈內人”，也更容易挖掘到內部“猛料”。《九人》與2013年出版的《誓言：白宮與最高法院》，就是他採訪多位大法官、法官助理和“圈內人”的成果。《九人》內容貫穿1990年至2007年，記敘了美國最高法院17年間的意識形態更替、法官選任鬥爭和重大判決內幕。

作為一名自由派媒體人，圖賓毫不掩飾自己的政治傾向。《九人》出版時，總統大選鏖戰正酣，作者在書末明言：“因此，一項因素—而且僅有一項因素—能決定最高法院的未來：總統大選的結果。”在他看來，選出什麼樣的總統，就會有什麼樣的最高法院，若要避免最高法院淪為保守派的政治“橋頭堡”，2008年就必須選一名民主黨人當總統。奧巴馬後來的當選，也令圖賓由衷感歎：“最高法院得救了！”

大選明明選的是總統，為何會關係到最高法院的未來？這是因為，按照美國憲法，總統享有聯邦法官提名權。只要被總統提名，並得到參議院多數票確認，就可以成為最高法院大法官。請注意，總統只有任命權，沒有罷免權。大法官除非在任內去世、辭職、病退，或者因品行不端、觸犯重罪而被彈劾，否則可以終身任職。也就是說，萬一總統選中的人後來不聽招呼，最多也只能畫個圈圈詛咒他早日退休。

歷史上，總統選大法官看走眼的情況比比皆是。很多可靠的“自己人”，上崗後卻反戈一擊。因此，歷任總統挑選大法官都格外慎重。畢竟，選擇大法官，就是確立自己留給未來的政治遺產。為什麼說是“政治遺產”呢？因為總統四年選一次，大法官卻可以一直幹下去。如果選對了人，就能把總統的政治意志一以貫之，令總統所屬黨派的政治議程垂範久遠。

2005年，小布希總統選擇首席大法官期間，就格外注重幹部“年輕化”問題。現任首席大法官約翰·羅伯茨那年上任時，才剛滿50周歲，這就意味著，至少在未來30年內，無論進入白宮的是誰，只要羅伯茨身體不出大狀況，都是最高法院的“掌舵人”。

但是，既然大法官是終身任職，誰又能保證他們甘當一成不變的“政治遺產”？以2010年6月退休的大法官約翰·保羅·斯蒂文斯為例。老人家1975年上任，35年來，世情社情、潮流文化、科學技術不知發生多大變化，一個人的司法理念又怎麼可能一成不變？1975年，老先生還是死刑的堅定擁護者，到2008年，88歲的斯蒂文斯已明確提出死刑違憲了。

政治鏖戰延伸到司法領域，自然就變成大法官人選之爭。歷屆總統大選，候選人都會把自己將提名什麼樣的大法官，作為競選政治承諾之一，至於上任後有沒有機會提名，則全看運氣。

進入21世紀，民主黨、共和黨都加大了對候選人意識形態的審查力度。總統上任伊始，均會安排幕僚班底尋覓政治可靠、組織放心的大法官人選。候選人的家庭背景、職業經歷、社交範圍、雇工資訊、房產交易、財稅狀況、文字作品（在校作業、學術論文、社論時評、法律文書、工作報告），以及擔任法官期間起草的判決書或異議意見書，都要經歷嚴格審查，目標只有一個：“確保永不叛黨”。經過上述嚴苛排查，總統看走眼的現象，如今已不大可能出現。

不過，這邊政黨越是放心的人選，對立政黨肯定會在參議院竭力“阻擊”。所以，如果所屬黨派在參議院不佔優勢，總統一般會打著凝聚“兩黨共識”的旗號，盡可能選擇立場相對溫和、中立的候選人。倘若參議院多數派都是自己人，總統就會放開手腳，果斷提名令本黨放心的“強硬派”。這，或許就是美國特色的“司法政治”。

二

行文至此，有必要解釋一下自由派與保守派之分。所謂美國政治，基本就是民主黨、共和黨的“兩黨政治”。通常情況下，人們習慣把民主黨稱為左翼，貼上自由派標籤；把共和黨稱為右翼，打上保守派標記。但是，實際情況遠比按黨派劃線複雜。

首先，自由也好，保守也罷，都是中性詞，均代表相當一部分民眾的價值取向。這裡的“自由”並不意味著包容開放，“保守”也不一定特指抱殘守缺，不能純按中文字面意思理解。細究起來，二者還有融匯相通之處。

例如，美國革命趕走了英國殖民者，但歸根結底還是一場“保守”的革命。建國者選擇決裂的，是貴族、國教、長子繼承制等封建“糟粕”，但保留了正當程式、言論自由、稅收法定等英國本土價值觀，對專制皇權和“大政府”保持天然警惕，卻又與奴隸制關係曖昧。所以，早期的美國保守主義，其實是“自由基礎上的保守”，或者說是“維護傳統自由觀的保守”。換言之，傳統的保守理念，可能是對“大政府”的防備之心，也可能是對上帝的虔誠信仰，還可能是對種族、文化、生命、婚姻、性的審慎態度，很難用進步或落後加以評判。

進入20世紀，自由派與保守派的分野逐漸明顯。總體上看，自由派贊成墮胎、同性戀（包括同性婚姻）、種族平權措施、安樂死、寬鬆移民政策，支持擴大聯邦政府權力和限制個人持槍，反對死刑，抵制宗教進入公共領域。保守派則堅決反對墮胎、同性戀、安樂死，支持死刑，捍衛公民持槍權，認為州權神聖，要求對富人減稅，呼籲限制移民進入美國，積極推動宗教進入政府、學校等公共領域。

與許多國人想像不同的是，美國有41%的民眾以保守派自居，而認為自己是純正自由派的，則不到20%。某種程度上講，保守理念反而是多數美國人的內心信仰。2008年歲末，奧巴馬能成功當選總統，或許意味著美國民眾厭煩了小布希執政後期那套極端保守主義作風，卻未必證明保守理念已失去民意基礎。到2016年底，特朗普果然借助保守派“票倉”成功上位，並開始全面實行自己的保守派“政綱”。

事實上，自由派與保守派觀點也並非絕對對立、涇渭分明，保守派存在中間偏左立場，自由派也有中間偏右觀點。例如，有人可能既支持同性戀婚姻，又贊成死刑，或者同時反對個人持槍和安樂死。

具體到立場本身，也很難分出對錯。就拿美國高校的種族平權措施為例。種族隔離早已廢除，但自由派總覺得國家欠黑人一筆歷史舊賬，必須想辦法彌補。而最簡單直接的“補償”措施，就是入學優惠政策。說白了，就是降分錄取，而且是降很多分。但如此一來，白人或其他族裔就有意見了，考差不多的分數，為什麼黑人被錄取的概率更高，這算不算對白人的“逆向歧視”？根據哈佛大學公佈的資料，該校2020年入學的1980名新生中，少數族裔已占54.6%，其中非洲裔占到14.8%。

別說白人，就是黑人內部也有分歧。最高法院現任黑人大法官克拉倫斯·湯瑪斯就認為，黑白平等的前提是自立自強、公平競爭，靠享受優惠政策永遠換不來其他族裔的尊重。圍繞上述意見，又延伸出很多觀點。有人認為，優惠政策是為了促進種族多元化，確保校園、軍隊或其他行業都有各個族裔。也有人提出，歷史舊賬應該還，優惠政策可以給，但必須有個限期，不能子子孫孫無窮盡還下去。這些觀點，都曾體現在最高法院審理的案件中，背後皆有很多支持者，很難作出非此即彼的價值判斷。
如果一定要尋找一塊檢驗兩派觀點的“試金石”，當屬墮胎議題。自由派認為墮胎是女性的自由選擇，應當受憲法保護，又稱“捍衛選擇派”；保守派認為胎兒也是生命，除非生育危及孕婦生命健康，或是因強姦、亂倫受孕，墮胎行為都應被嚴格禁止，故稱“捍衛生命派”。兩派之爭延伸到司法領域，體現為對羅伊訴韋德案判決的態度。

羅伊訴韋德案是最高法院1972年審理的一起案件。在這起案件中，大法官們以7票對2票，宣佈德克薩斯州禁止墮胎的法律違憲，維護了婦女的自由選擇權，墮胎隨之在全美成為合法行為。48年來，保守派一直希望將墮胎案和反對墮胎的大法官一起送入最高法院，最終實現推翻羅伊案判決的戰略目標。在1992年的計劃生育聯盟訴凱西州長案中，要不是靠蘇特與奧康納、甘迺迪三位大法官聯手力挽狂瀾，羅伊案判決早已壽終正寢。在那之後，對羅伊案判決的衝擊從未停止。圖賓在《九人》中，用一句話概括了墮胎案在最高法院的敏感性和重要性，即“最高法院主要審理兩類案子。墮胎案是一類—其他全屬另一類”。

而在歷任大法官候選人必經的參議院司法委員會確認聽證會上，“你怎麼看待羅伊案判決？”始終是個繞不開的問題。候選人若回答支持，共和黨人將全力抵制他進入最高法院；候選人若表示反對，民主黨人也不會善罷甘休。當然，含糊其辭、顧左右而言其他，也是一種選擇。首席大法官約翰·羅伯茨當年就是這麼應付過去的。2005年之後，幾乎沒有大法官候選人再直接回答這一終極提問。兩黨參議員也仿佛形成一種政治默契，不再打破砂鍋問到底。

三

奧巴馬當選後，形勢發展暫時讓自由派人士松了一口氣。2009年到2010年，隨著大衛·蘇特和約翰·保羅·斯蒂文斯兩位大法官陸續宣佈退休，奧巴馬先後任命兩位女性自由派大法官接任，她們是：西班牙裔的索尼婭·索托馬約爾，以及哈佛法學院前院長愛琳娜·卡根。

她倆與露絲·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·佈雷耶形成最高法院內的“自由派組合”，首席大法官約翰·羅伯茨則與安東寧·斯卡利亞、克拉倫斯·湯瑪斯、薩繆爾·阿利托構成“保守派組合”。甘迺迪大法官早期屬於中間派，但近些年總體上偏向保守派一方，在許多案件中，成為“最關鍵的第5票”。例如，在2015年的奧伯格費爾訴霍奇斯案中，就是靠甘迺迪的關鍵一票，最高法院才以5票對4票判決承認同性婚姻的合法性。

與此同時，首席大法官羅伯茨的重要作用也逐漸凸顯。他對大局的看重和把握，逐漸超越個人政治傾向，甚至在2012年的全國獨立企業聯合會訴西貝利厄斯案中，投票挽救了奧巴馬醫療保險法案，被許多共和黨人斥為叛徒。

2016年2月，保守派大法官安東甯·斯卡利亞在度假期間突然去世。奧巴馬決定提名特區巡迴上訴法院首席法官梅裡克·加蘭德接任。此時，距離總統大選還有9個月，完全可以正常啟動確認程式。可是，參議院多數党領袖、共和黨人米奇·麥康奈爾硬是以臨近大選，大法官應由新當選總統任命為由，強行“封堵”了選任程式，連參加聽證會的機會都沒有給加蘭德法官。當然，共和黨若不這麼做，奧巴馬可能成為1990年以來任命大法官人數最多的總統，最高法院內部“自由派—保守派”的平衡也有望就此打破。

特朗普2017年上任後，迅速提名尼爾·戈薩奇出任大法官，確保斯卡利亞留下的席位由保守派人士接替。他在大選時的承諾之一，就是一旦當選，“會把捍衛生命派的大法官送入最高法院，羅伊案判決的末日自然就到了”。

2018年6月27日，81歲的甘迺迪大法官宣佈退休。12天后，總統特朗普決定提名特區巡迴上訴法院法官佈雷特·卡瓦諾接任。
接下來的事，比美劇《紙牌屋》更富戲劇性，也讓全世界大跌眼鏡。7月30日，帕羅奧圖大學心理學教授克裡斯汀·布萊希·福特致信某位民主黨參議員，聲稱高中時曾險遭卡瓦諾性侵。消息很快被《紐約客》雜誌曝光，引起軒然大波。之後，又有兩名女性公開指控卡瓦諾有過性騷擾行為。到底是大法官候選人品行不端，還是馬克·吐溫筆下《競選州長》的場景再現？一時眾說紛紜。

面對各方質疑，參議院不得不組織公開聽證。9月27日的聽證會上，上午是福特教授自稱“百分之百”確定的指控，下午是卡瓦諾近乎失態的憤怒反駁，卻都缺乏實質證據支持，兩黨議員群情激奮，普羅大眾一頭霧水，只留下“羅生門”式的懸念。

整件事導致的民意分裂和兩黨之爭，從最終投票結果可見一斑。9月28日上午，參議院司法委員會以11票贊成、10票反對，同意將卡瓦諾的提名提交參議院確認。10月6日下午，參議院最終以50票贊成、48票反對，通過對卡瓦諾的提名。49名民主黨參議員中，有48人投了反對票，幾乎稱得上“一邊倒”。當晚，卡瓦諾宣誓就職，成為聯邦最高法院第114位大法官。

為什麼民主黨幾乎動用全部政治資源，“阻擊”參議院對卡瓦諾的確認？第一，甘迺迪大法官留下的“席位”非常重要，這可是決定最高法院力量對比的關鍵一票。第二，卡瓦諾的政治經歷，足以證明他是一個鐵杆保守派。細心的讀者會發現，卡瓦諾的身影在《九人》中已多次出現。20世紀90年代，大名鼎鼎的《斯塔爾調查報告》就是由他主筆，差點兒讓克林頓總統被彈劾下臺。小布希就職前，他也曾作為核心幕僚，參與擬訂“大法官候選人名單”。

其實，卡瓦諾的淒慘遭遇，湯瑪斯大法官在27年前就已經歷過。1991年，也是在參議院的聽證會上，面對前任女助理安妮塔·希爾的性騷擾指控，他狼狽不堪，在全國電視觀眾面前出盡洋相。2006年，現任大法官薩繆爾·阿利托也在聽證會上被民主黨參議員不斷刁難，慘遭“修理”，連在一邊旁聽的妻子也委屈不已，淚灑會場。然而，形勢走向最終會讓人們意識到，對所謂的反墮胎事業而言，保守派大法官們所受的“委屈”是值得的，因為，經過近30年的醞釀和忍耐，反擊時刻已經到了。

四

2019年5月14日，美國阿拉巴馬州議會通過“史上最嚴”的反墮胎法。之所以說“史上最嚴”，是因為它規定在孕期任何階段都禁止墮胎，只有危及孕婦生命這一種例外情形。實施墮胎手術的醫生，最高可面臨99年監禁。其極端程度，連總統特朗普都看不下去，在社交媒體上表態：因強姦、亂倫而懷孕，還是可以墮胎的。在此之前，肯塔基州、密西西比州、俄亥俄州和佐治亞州都通過了所謂“心跳法案”，規定凡是能檢測到胎兒心跳，就禁止實施墮胎手術。

阿拉巴馬州的反墮胎法，顯然違反了羅伊案判決確定的規則。美國公民自由聯盟等民權組織均發佈聲明，表示要起訴阿拉巴馬州。然而，官司一旦啟動，就正中保守派下懷。因為與48年前相比，最高法院的保守派數量已漸居優勢。羅伊案判決，必將再次接受考驗。

金斯伯格大法官曾說過一段名言，“最高法院不應只關注某一天的天氣，而要看重特定時代的氣候”。這裡的“氣候”，特指政治形勢與民意走向。至少就政治氣候和最高法院的內部變化而言，進入2020年，整個“氣候”對羅伊案判決已極為不利。

2020年9月18日，身患三種癌症的金斯伯格未能撐到總統大選，因病逝世。本來已占少數（四位）的自由派大法官再次減員。而保守派大法官陣營中，戈薩奇今年才52歲，卡瓦諾55歲，正處於司法崗位的“黃金時期”。9月26日，特朗普又決定提名年富力強的“七零後”女性、第七巡迴上訴法院法官艾米·巴雷特接任大法官職位。

此時，距離大選日僅45天。如果按照2016年“封堵”奧巴馬時的“規矩”，特朗普根本就不該啟動選任程式。這時，之前那個“講原則”的麥康奈爾卻把黨派利益放在第一位，不僅支持特朗普的提名，還運籌帷幄，力圖加速參議院的確認程式。消息傳出後，圖賓在《紐約客》的專欄中感慨：“關於墮胎的戰爭再次打響，羅伊案判決又危險了。”要知道，育有7個孩子（2個為領養）的巴雷特法官，可是鐵杆的反墮胎派，早就對羅伊案判決虎視眈眈。

有人或許會問，最高法院不是有“遵循先例”原則嗎？羅伊案判決這樣垂範久遠的先例，怎麼可能被推翻？問題是，“先例”除了遵循，就是用來打破的。歷史上，自由派打破先例的例子屢見不鮮，又怎麼可能指望保守派大法官望之卻步。更何況，最近幾年來，每年都有不少先例被推翻。“遵循先例”從來只是慣例，而非法律。政治理想主義者希望，當法官就像做學問，有門戶出身，無門戶之見。這一點在學術界尚是一廂情願，更別說在位於政治“風暴眼”的最高法院了，那裡的門戶之見早已上升為門戶之爭。

以上內容，可以算《九人》之後的故事延伸。而到本書中文版修訂重版之際，形勢發展的緊迫程度，與原版問世時已高度相似。值得一敘，特作補記。

是為序。

何 帆
2020年9月28日