你的權利從哪裡來？

出版緣起
為中國輸入法律的血液    何飛鵬

專文推薦
「美味十足」的理論小品    陳瑞崇
永遠有錯誤，永遠要權利，所以我們養育權利    廖福特

謝辭

導論  權利來自何處？

第一部 權利的來源
第一章 權利是什麼？
第二章 上帝是權利來源嗎？
第三章 自然是權利來源嗎？
第四章 權利還有其他「外在」來源嗎？
第五章 立憲民主真的需要權利外源理論嗎？
第六章 我們需要發明外在的權利來源嗎──即便它並不存在？
第七章 自然法是有利還是有害的虛構？
第八章 那麼，什麼才是權利來源？

第二部　經驗作為權利來源的一些挑戰
第九章 總有正確答案嗎？
第十章 如果權利不來自上帝或自然，如何區別權利與單純偏好？
第十一章 　經驗取向是否混淆了哲學與社會學？
第十二章 　權利會產生惡行嗎？
第十三章 　權利外在來源的爭論是否為自由主義與保守主義之爭？

第三部　在特定議題上運用經驗權利理論
第十四章　經驗權利能否箝制多數決的濫用？
第十五章　「生命」權存在嗎？
第十六章　不受政府檢查的權利存在嗎？
第十七章　要求政教分離的權利存在嗎？
第十八章　遷徙的權利存在嗎？
第十九章　動物有權利嗎？
第二十章　死者能對自己的器官主張權利嗎？

結論  權利的未來

注釋

〈專文推薦〉
「美味十足」的理論小品
陳瑞崇

「你的權利從哪裡來？」本地讀者初見這個問題，恐怕會爽快地回答：「從法律而來，不然從哪裡來。」或許還會滿懷疑惑地問：「這麼簡單的問題還需要發問嗎？有必要為此寫一本書嗎？」
哈佛法學院教授德蕭維奇（Alan Dershowitz）在《你的權利從哪裡來？》（**Rights From Wrongs: A Secular Theory of the Origins of Rights**）中，試圖以簡明扼要的論證，說服讀者相信，權利的起源仍舊是每個人必須認真思索的問題。尤其在歷經九一一事件，美國人民因政府的各項反恐措施而使若干基本權利遭到限縮的時代氛圍中，對權利來源的認識，更顯得迫切與實際！國家安全與人民權利如何得兼的古老議題，到了眾人預期即將以自由和民主為普世價值的二十一世紀，仍然未曾停止考驗人類的智慧和耐心！
在這本書的獻詞中，自認是「實用主義者、效用主義者、經驗主義者、世俗主義者與道德相對主義者」的德蕭維奇，簡單明瞭地說出「權利從何而來」的答案和他寫作這本書的目的：「謹以此書獻給恐怖人類惡行下無數的受害者——惡行是人類權利的來源。但願這些權利能防止惡行再度發生。」
德蕭維奇堅決主張，權利不是來自不曾以前後一致和意義明晰的內涵對人類說話的上帝，也不是道德中立的「自然」（nature）或欠缺共認的演繹出權利的先驗前提的邏輯，更不是源自缺乏根據來判定既有的法律體系是否做出正確決定（例如立法者決定排除特定人群享有其他人皆有的基本權利）的實定法。我們每天用來保護自己也藉以要求他人尊重的權利，其實是來自人類的惡行。
人們根本不需要也不應該在人類經驗以外或以上尋找權利，因為權利本來就是人類從過往的惡行中，透過試誤和從錯誤中學習以避免再犯的獨特能力及相互說服以獲得妥協、和解與共存的民主程序，由下而上地養成（nurture）抵抗人性為惡、加強為善之趨向的法律建構物。
但權利不一定是一直往擴張的方向前進，有時人們會基於某種或某些可以接受的理由（如國家安全、避免緊急危難）而自願減縮權利。但無論是擴充或減縮，權利本身絕對不得造成或助長惡行。
當人與人之間的歧異是不可能消弭的，且人類及人類所組成的政府不曾停止為惡時，權利的建構與證成必須是永不停歇的，眾人的相互論說和說服是不能停止的，與之相稱的各項自由更是不可被取消的。德蕭維奇在結論中，提醒讀者：「由於權利是獲致自由與公平的過程而非目的本身，因此權利的鬥爭永遠沒有獲勝的一天。由於惡行總是存在，因此權利也永遠長存。」
雙親都是傳統猶太教教徒的德蕭維奇，曾在二○○二年提出具高度爭議性的「刑求令」（torture warrants）的主張，有限度地支持政府以非致命的手段，拷問被逮捕的恐怖份子，期能因招供而解救無辜百姓。例如，因供出炸彈擺放地點而得以及時拆除，免去眾人受害的風險。這項主張在美國國內引發各方的廣泛爭議和質疑。例如，無論對刑求令設下多麼嚴格的申請條件，無異鼓勵政府以摧殘單一犯罪嫌疑人的「小惡」來避免較多人死傷的「大惡」。這不僅違反「諸權利不可比較、化約、累加、放棄和讓渡」的基本原則，一旦此舉在個案上奏效，將容易使政府得以正當地將此一非常態作法予以常規化，人民權利將陷入恐怖活動所意圖造就的弔詭。恐怖活動破壞眾人免於恐懼的自由，但反恐怖活動使人處於恐懼之中，而不得自由！隨時發生的恐怖活動和隨時警戒的反恐措施成為共謀者，共同使人民自由永遠處於恐怖之中！
按照這樣的論爭背景，讀者或可推斷，出版於二○○四年的本書，應該是德蕭維奇為了提醒他的美國同胞（從篇幅和深度來看，可以合理推斷本書是寫給非法學專業的一般民眾），歷經九一一事件後，大家必須共同面臨個人權利與國家安全之間如何維持在眾人皆可接受的狀態的嚴苛考驗而寫的理論小品。一方面，政府是否輕易地以捍衛國家安全之名而過當且不當地限縮人民權利；另一方面，人民是否不明智地寧以權利保障之嚴密周全而忽視國家當前面臨的重大危機。
雖然本書「美味十足」，作者也並未就如何維持國家安全和人民權利之間的合宜關係，給出最終答案。但已清楚地告訴讀者（包括本地在內），「惡行是人類權利的來源，權利是防止惡行的發明」。這是永不停歇也不可鬆懈的論說和行動過程，任何後果將由人民自行承擔，無法轉嫁給任何人。這不是學究的概念爭論，而是眾人活生生的經驗所創造的寶貴教訓。
對本地讀者而言，本書將民眾主動涉入權利之創發和相互論說與關懷提昇至極為關鍵的地位，也為每位國民提供論說自身權利和以權利之名關懷他人的正當理據和充足動力。那就是惡行刺激人們發明權利以阻止其再度發生，而惡行不止，權利的論說與發明便不停歇。這是為了自保，也是為了保人。本地讀者可以大方地效法本書所鼓吹的爭取權利法制化的積極態度，向這位美國著名的刑事訴訟律師和法學院教授請益：「對絕大多數不識基督教義或自然法觀念的臺灣住民而言，法律是否來自上帝或自然，本就不是感到緊張或困惑的議題。如果我們按照既有的生活經驗，的確可以無礙地接受權利是源自眾人共認之惡行且別無其他來源的主張。讓我們感到遲疑的是，惡行發生之初，通常只有少數人受害，而多數人並不認為有人受害或有人會持續受害（即受害是種不幸的意外）。在受害者未能說服大多數人接受某項罪行已經發生且必須加以遏止之前，按照您的主張，權利便無法被發明出來。更糟的是，一旦多數人就是加害者，要說服他們認錯，並以權利之發明來改過，無異是緣木求魚。對這些少數的受害者而言，『權利來自惡行』的主張固然讓他們振奮，但權利真正獲得承認和萌生，卻要經過漫長且成敗未知的說服歷程。除非說服成功，否則權利仍是無由產生。惡行的確是權利的源出地，但是當惡行多於權利，您的主張即使是正確的，卻未必是有用的！換言之，您的主張可以解釋權利從何而來，卻無助於發現惡行，也無助於發明或養育出權利，自然也無法因權利之發明而遏止惡行！」
本地的讀者更可以告訴近日為文強力批評前美國總統卡特（Jimmy Carter）所著《巴勒斯坦：和平，而非種族隔離》（**Palestine: Peace Not Apartheid**）一書的德蕭維奇：「臺灣的立法史與司法史告訴我們，由於立法程序使少數立法委員便可掌控實質討論法案的委員會、內容和過程未見透明的政黨協商、尚未納入法律規範的利益團體遊說活動及法官的判決書和大法官的解釋文等，權利即使是出於惡行之矯正、抑制與防堵，卻常常不是出於由下而上的說服，我們實在不太容易相信人民可以主動且經常地發明權利。您告訴我們，權利是人類的法律建構物，民眾可介入其中，也可用選票和輿論向國會議員和司法人員施壓，但法制化和訴訟過程是由特定的少數人所主導。最終使權利得以發明而被納入法律中的，還是那些極少數的政治人物和法務專業人士。所以，我們的經驗是權利的確出於惡行，但對絕大多數人而言，權利是由上而下地、不知其然也不知所以然地降臨在生活中。」
法學論述是相當在地取向的，本地讀者本不該妄想從本書獲取放諸四海而皆準的定理。但本書，除了可讓本地非法學專業的讀者領略這道「理論小品」的純正美國味之外，它所提供精彩思考和深具慧見的論說和引證，更有助於讀者用來思考本地相關議題。例如，政府應否基於國家安全之名針對特定人群（如外籍新娘）施以明顯侵害個人隱私與婚姻自由的種種措施；媒體能否出於相同的聲稱，要求政府必須針對特定人群，施以差別待遇或禁止特定言論主張的提出與傳布等。
從惡行的發生到權利的發明之間充滿了各種可能，但只要讀者能從中認識並奉行權利本身在任何情況下絕不可用以助長或產生惡行的基本原則，本書的貢獻便是重大的，也是值得推薦的！

本文作者為東吳大學政治學系講師

〈專文推薦〉
永遠有錯誤，永遠要權利，所以我們養育權利
廖福特

人權是我們耳熟能詳的兩個字，而我們總是不斷地思考人權的範疇、標準及機制等議題，然而誠如德蕭維奇教授所言，探討權利來自何處，決定了權利的地位與內容，德蕭維奇教授告訴我們，權利不是來自於遠處或是其他難以瞭解之處，其實權利來自於人們對過去錯誤之反省，他稱為「權利之世俗理論」，雖然聽起來很平常，但卻是最實際之論述，也將權利理論帶到以人為主之詮釋途徑。
德蕭維奇教授的核心命題是權利之來源為何？他將論述分為三大部。首先，他在第一部打破過去之論點，他認為權利並非來自上帝，並非來自自然，並非來自邏輯，也不是單純地來自法律，而是來自於人類經驗，特別是不正義之經驗，他認為所有的自然權利或神聖權利理論都是人類創造出來的法律虛構物，用以滿足外在與永恆權利來源的既有需要：箝制人性與實定法所產生的惡行。於是他認為權利是人類「設計」或「創造」出來的，用以避免不正義。其實問題的核心就像是德蕭維奇教授所問的：憲政民主體制真的需要一個權利外部理論嗎？難道人權不就是人類自己所形成之理念，也由人類決定權利之內容。當我們認為權利來自於上帝，將陷入「誰是上帝」或是「誰的上帝」之糾葛；如果我們認為權利來自於自然法，那又必須面對何謂自然法之辯證。其實近代權利起源，不論是各國的「大憲章」、「權利法典」、「獨立宣言」等，或是國際人權的「世界人權宣言」（Universal Declaration of Human Rights）及其他人權文件，不都是因為人們遭遇專制及迫害之傷害，才導致權利之追尋，因而寫下歷史流傳的重要人權文件。德蕭維奇教授精闢地告訴我們，雖然這些文件有相當多是訴諸上帝或是自然法，但是其實權利真正的來源就是人類本身的奮鬥，對抗不正義之成果，因為這是人的權利，所以是由人決定權利來源及範疇。德蕭維奇教授認為，權利不只是要被「發現」，更要被「提倡」，這些論述使權利不再是「遠在天邊」，而是在自己的手上，這不僅符合權利之歷史演變，也使所有人直接面對權利，更加珍惜權利，也更能養育權利。
在推翻了過去的論點之後，德蕭維奇教授在本書第二部面對他所說的「權利來自於經驗」之各種挑戰：如果權利來自於經驗，那麼到底「哪些人」可以決定我們有什麼權利？這會與個人「喜好」有關嗎？德蕭維奇教授認為權利與民主是彼此制衡的，他贊成理念的自由市場，同時他也將他的權利來自於經驗之理論放入理念的自由市場中，而他所能做的是主張他對「權利」之「喜好」，於是他主張，依據過去的歷史經驗顯示，我們都應偏好生活在一個政府認為所有人都是平等，而且給予平等對待的社會中。因此他認為他的理論打破哲學與社會學間、應然與實然間、規範與經驗間的高牆，同時在人類經驗、人性及抽象權利概念中，找到適當之平衡。德蕭維奇教授也認為，他的理論是在德沃金（Ronald Dworkin）及波斯納（Richard Posner）兩極的中間，而他與德沃金的理論不同是，德沃金是採用「消去法」，他是採用「累進法」。同時他也認為，如果權利是由人類依據過去錯誤經驗而創造的，如果人們錯誤理解過去經驗，或是無法發現錯誤，那當然權利可能也會形成錯誤；同時他也提醒我們，雖然依經驗觀之，權利範疇是不斷擴張的，但這是兩面刃。然而我們應該憂心嗎？誠如德蕭維奇教授強調的，有權利的社會可能有風險，但是沒有權利的社會有更大的風險。其實德蕭維奇教授所論述的不就是社會之實然嗎！任何新權利之形成，或是權利範疇之擴張，是經由多數人之奮鬥，最後得到確認，誠如德蕭維奇教授所述，這種權利理論是由下而上，並非由上而下，因而這種論述使得所有人得以加入權利形塑之過程，成為權利之決定者，更加提醒我們對社會時狀之省思，更加投入權利之捍衛，他所堅持的是民主憲政體制下對權利之捍衛，使權利更加具備動態性。
德蕭維奇教授在本書第三部，將其理論適用於幾個問題點。有關來自於經驗的權利是否可以制衡多數原則的濫用，他似乎對於權利入憲採取較為保守之態度，因為他認為當權利入憲之後，便不再是由多數決定，而是由非選舉產生的法官以司法審查決定，因此他認為，除非某一權利是防止嚴重錯誤之必要，否則應優先採用多數決定原則，所以只有權利能夠防止錯誤時才是權利。在有關生命權之討論，德蕭維奇教授似乎也不是廢除死刑之支持者，不過在表達自由部分，他是相當堅持不應受政府之不當限制，他也主張宗教與國家分離，支持遷徙自由及同性結婚。同時在討論權利的未來時，他所關注的是恐怖主義及反恐行為對於權利的可能傷害。然而這是什麼權利經驗呢？德蕭維奇教授在本書第一章就提到，本書所論述之權利是指個人與政府之關係，即有關限制政府對於個人施行權力，這明顯地是指第一代人權所稱之自由權，或是國際人權法所指之公民與政治權，因此我們或許可以推測，德蕭維奇教授的論述其實是根據美國之經驗，這也可以從他批判亞當斯（John Adams）、傑佛遜（Thomas Jefferson）、林肯（Abraham Lincoln），乃至現在的小布希（George W. Bush），可以看的出來。
然而其實這牽涉兩個議題：第一，權利的論述應該只限於自由權嗎？或是說德蕭維奇教授所稱的世俗權利理論，只有在自由權部分可以證成？當權利理念不只限於自由權，更擴及於社會權，甚至集體權或是發展權時，是否仍然可以由經驗推論權利之來源？或許德蕭維奇教授是受美國憲法或是美國學界之影響，而忽略其他權利之論述。其次，所謂權利來自於經驗，究竟是指誰的經驗？或是說權利只能來自於個別國家之經驗？如果是這樣的話，那是否不同國家因為經驗不同，進而產生不同之權利範疇？從某一方面來看，美國確實可以在權利面向提供豐富之經驗，但是問題是當人權已進入國際化及普世化的時代，所謂的權利來自於經驗，是否應該只限於某一國家內部，恐怕必須更加謹慎斟酌，我們追尋的應該是「人權」而不是「某個國家裡人民的權利」，或許德蕭維奇教授的權利來自經驗，可以擴展至所有人。回到台灣，或許德蕭維奇教授的論證，也可以刺激我們思考我們的經驗，從過去的不正義，是否我們已經找到應有之權利。
誠如德蕭維奇教授在本書不停地提醒我們，或許永遠有錯誤，但是我們永遠需要權利，所以我們必須持續地養育權利。

本文作者為中央研究院法律學研究所籌備處副研究員