國際商法自治性研究

引言國際商法自治性研究解析︰動因與價值
第一章國際商法的基礎理論
第一節 國際商業社會的現實與需要
一、國際商業社會的特質
二、國際商業社會的現實與需要
三、國際商法之精神
第二節 國際商法概念之界定
一、什麼是法律?
二、國際商法的定義
三、國際商法的特征
第三節 國際商法的自治性
一、自治性的理論基礎溯源
二、自治性含義之界定
第二章 自治性的歷史考察
第一節 中世紀商人法時期(11-17世紀)
一、商業、城市文明的興起與中世紀商人法的萌芽
二、14世紀貿易形式的變革與商人法的初步形成
三、自治性在中世紀時期商人法發展中的重要作用
第二節 商人法被納入國內怯時期(18-19世紀)
一、近代主權國家的產生與貿易的分化
二、“大革命”的爆發與商人法的“國內化”
三、商人法被納入國內法後自治性的保留
第三節 現代商人法時期(19世紀初-現代)
一、國際貿易的重新興起與商法國際主義的復歸
二、經濟全球化的興起與國際商法的勃興
三、商人法在自治性指引下的國際性回歸
第三章 自治性的學理分析
第一節 概論︰國際商法諸家學說與雙雄並峙
一、倫伯特的“國際共同法”理論
二、哥爾德斯坦的“獨立的商業自治法”理論
三、卡恩的“社會性商人法”理論
四、基斯的“跨國商人法原則”理論
五、中國學者的有關觀點
六、國際商法學說中的雙雄並峙——施米托夫與戈德曼
第二節施米托夫語境中的國際商法進路
——“新商人法”理論
一、主要觀點
二、在各國立法與實踐中的反映
三、對“新商人法”理論的評述
第三節 戈德曼語境中的國際商法進路
——“自治商人法”理論
一、主要觀點
二、在各國立法與實踐中的反映
三、對“自治商人法”理論的評述
第四節 兩種國際商法進路的比較與分析
一、施米托夫︰現實主義精神與合理前瞻性的有力結合
二、戈德曼︰國際主義精神與實踐理性的集大成者
三、國際商法的“現實困境”與實現進路
第四章 自治性的實現進路
第一節 根本前提︰意思自治原則
一、意思自治原則的內涵與歷史發展
二、意思自治原則的經濟學基礎
三、意思自治原則與國際商事交易
四、小結︰意思自治原則與國際商法的自治性
第二節 主要支柱︰國際商事仲裁
一、國際商事仲裁的發展歷程及特點
二、國際商事仲裁的“非內國化”趨勢
三、國際商事仲裁與現代商人法
四、小結︰國際商事仲裁與自治性的完美契合
第三節 組織保障︰國際商事制法機構
一、政府間組織
二、非政府間組織
三、國際商事制法機構的特點
四、小結︰國際商事制法機構與自治性的組織保障
第四節 技術保障︰制法方式的突破與創新
一、國際標準合同(International Standard Contract)
二、法律重述(Resmtementof Law)
三、示範法(Model Law)
四、“開普敦方法”(Cape Town Approach)
五、小結
第五節 進路層面︰全球層面與區域層面並行
一、全球層面︰協調、均衡、計劃性明顯
二、區域層面︰深入、廣泛、重點性突出
三、二者的關系
第六節根本途徑︰締造共同法律文化
一、法學教育
二、工程項目
三、判決資料匯編、著述
四、小結
第五章 自治性的障礙與前景
第一節外在障礙
一、世界經濟發展的不平衡性
二、國家主權觀念的長期存在
三、各國法律文化的差異性
第二節 內在障礙
一、當事人意思自治的限制
二、國際商事仲裁自治性的限制
三、國際商法對國內法的依賴
四、國際商法體系的不完善
第三節 前景展望
一、更強大的內在動力︰國際商業社會的發展與壯大
二、更自由的發展空間︰全球化下國家主權的合理讓渡
三、更廣闊的適用範圍︰立法自覺性、計劃性的加強
四、更科學的技術保障︰立法方式的創新、經驗的增加
五、更有力的制度支持︰對國際商事仲裁的普遍支持
六、更堅實的實現基礎︰兩大法系的日益融合和趨同
結語︰國際商法在自治性指引下的蓬勃發展
附錄︰本書論證邏輯圖
參考文獻
後記

英國著名國際商法學者施米托夫曾經斷言︰“國際商法的出現和發展是20世紀最重要的法律發展之一。”誠哉斯言。國際商法經過20世紀的百年發展，已經蔚為大觀，初成體系。在經歷兩次世界大戰浩劫之後，在20世紀的後55年和21世紀的第一個10年，人類見證了國際商務的空前繁榮，並因此獲得莫大福祉。其間，國際商法在提供統一的法律保障和可預見性方面居功至偉。

以20世紀觀之，國際商法“其興起也忽焉”，但事實上，當代國際商法的起源可以上溯到中世紀歐洲的商人法。從11世紀到15世紀，發端于意大利沿海的中世紀商人法，逐漸擴張到整個地中海和歐洲，成為從事國際商業的商人間的一種自治性、統一性和普遍性的習慣法，對歐洲商業的繁榮和歐洲文化的豐富起到了重要的作用。今天國際商業中廣為采川的提單、保險單、票據、信用證、商業合伙和公司等商業工具和商事組織形式當時就已經存在。憑借這一習慣法體系，歐洲各地的商人通過共同的商業語言進行交流，通過自己的行商法院維護權利。盡管商人法後來被吸收到大陸法系的商法典和英美法系的普通法巾，但商人法作為一種商人的世界語，作為一種自治的法律，一直存在于國際商業之中，從未消失或湮沒，只是其光芒有所消減而已。而白19世紀後期開始直跨20世紀，這種商人習慣法再度興起，發出耀眼的光芒。從國際商會對貿易術語、信用證和托收慣例的編纂，到國際統一私法協會對貨物買賣、國際代理、國際保理、國際融資租賃和國際商事合同通則的發展和編纂，再到聯合國國際貿易法委員會對貨物買賣、海上貨物運輸、國際銀行擔保、電子商務、商事仲裁法律文件的制定，大量的國際統一商事慣例、條約、重述和示範法連綴出一個完整的法律體系，這就是新商人法，即我們所稱的國際商法。現代國際商法不僅以國際商事慣例為基本淵源，也包含大量的由國家間相互談判而締結的國際商事條約。它的實施也不再只靠行業協會、商事仲裁，還依靠國家法院的審判以及對仲裁裁決、法院判決的強制執行。條約的出現、法院的作用，擴大了國際商法的調整範圍，加強了國際商法的效力，使得它作為一個獨立的法律體系的地位更為牢固，使得它與國家法和國家行為有了密切的聯系，但自治性作為其本原性特質則繼續得以保持。

正如施米托夫所指出的，國際商法制度的特點之一是它趨向于自治，即盡可能地規定出獨立于各國國內法制的規則。因此，國際商法的自治性內在地要求國際商法獨立于國內民商法，盡管它與國內民商法有著密切的聯系。

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