走入新世紀的私法自治

壹、私法自治中的國家強制
　　從功能法的角度看民事規範的類型與立
　　法釋法方向
　前　言∕5
　　一、民法維持體制中立的奧祕∕6
　　二、特別民法的四種功能類型∕11
　　三、正確認識民事規範的性質∕16
　　四、再探成立與生效要件爭議∕23
　　五、民事規範性質與行為定性∕31
　　六、不同民事規範的解釋原則∕40
　　七、本土化與社會化的新挑戰∕51
　　結　語∕57

貳、民事財產法在新世紀面臨的挑戰
　前　言∕61
　　一、交易結構的改變∕62
　　二、主客體差序格局∕64
　　三、跨越管制與自治∕66
　　四、科技危險的分攤∕69
　　五、風險社會第七倫∕72
　　六、契約更貼近現實∕74
　　七、物權走向自由化∕78
　　八、民間立法的控制∕81
　　九、全球化下的法系∕83
　　十、法典主義的黃昏∕86

參、社會主義下的私法自治
　　從什麼角度體現中國特色？
　一、物權法草案的自治法定位∕94
　二、自治法的超越性與地域性∕101
　三、自治法的體系性與經濟性∕107　
　四、臺灣移植物權法制的經驗∕113

肆、經濟憲法作為政治與經濟關係的基本規
　　範從昔日德國的爭議來看今日臺灣的回
　　應之道
　問　題∕125
　　一、德國經濟憲法爭議的時代背景∕126
　　二、臺灣在世紀初面對的政治經濟∕137
　　三、經濟憲法辯證中釋憲者的角色∕145
　　四、經濟基本法陷入雙重論述矛盾∕155
　結　語∕159

伍、私法自治與公平法的管制
　　公平法第二四條的功用與濫用
　前　言∕165
　　一、公平法的經濟法性格及其功能分析
∕166
　　二、三種法律途徑的合目的與合憲解釋
∕175
　　三、第二四條的規範功能及其案例類型
∕182
　　四、有關本條操作方向調整的檢討建議
∕190
　結　語∕196

陸、公平交易法第四六條修正後的適用問題
　一、公平法第四十六條在適用上有何疑義
∕203
　二、公平法第四十六條修正前的體制功能
∕204
　三、公平法第四十六條修正後的體制功能
∕222
　四、公平法立法意旨應從什麼角度去探求
∕236　
　五、公平會如何為具體審查：基準與密度
∕245

柒、公平會的再造
　　從國際比較與政府再造的角度觀察
　一、第三波競爭法與政府再造∕253
　二、公平會定位與國家競爭力∕256
　三、為下一階段再出發而改造∕258
　四、簡化功能成為競爭委員會∕261
　五、單純執法或兼理競爭政策∕265
　六、消費者保護融入競爭政策∕268
　結　語∕271

捌、重建役權制度
　　以地役權的重建為中心
　一、物權法定主義與役權的重建∕275
　二、地役權的本質與其社會功能∕278
　三、地役權意定與便宜的類型化∕280
　四、不動產役權可涵蓋房地互役∕285
　五、誰有權為不動產役權的設定∕291
　六、對物權修正草案的修正建議∕297

玖、從效率觀點看幾個共有關係的爭議
　前　言∕303
　一、何種共有關係最有效率？∕303
　二、分管和分割契約的繼受∕310
　三、法院應否介入分管協議？∕316
　四、法院應從什麼角度分割？∕322
　結　語∕331

拾、再論一般侵權行為的類型
　　從體系功能的角度看修正後的違法侵權
　　規定
　問　題∕337
　一、侵權行為的保護標的∕337
　二、違反對世規範的行為∕339
　三、可特定化的侵害行為∕343
　四、侵權法的體系和競合∕346
　五、因果關係和行為過失∕354
　六、轉介條款的司法控制∕365
　結　語∕370

拾壹、關於租賃權物權效力的幾個問題
　　　從民法第四二五條的修正談起
　前　言∕377
　一、立法政策的主要瑕疵並未消除∕377
　二、出租他人之物的類推適用問題∕383
　三、法定物權效力的善意取得問題∕389
　結　論∕393

拾貳、Competition Authorities in
　　　Competition
　1. Ideological Background∕399
　2. Independent Agencies∕402
　3. The Attorneys General and the

Courts∕406
　4. The Ministers∕410
　5. The Regulators∕414
　6. Taiwan’s Case∕416
　7. The International Perspective∕423
　8. Concluding Remarks∕426

自序

蘇永欽

　　在世紀之交的盤點和禮讚氛圍中，寫些比較巨視的東西，好像是蠻自然的一件事。我們所處的世界，以十年為單位累積的變化，也的確只有爬升到一定的高度去鳥瞰，才能看得比較清楚。就民法領域來說，正在歐洲這個盛產法典的大陸進行的統合，和中國大陸方興未艾的法典化討論，有著全然不同的政治經濟意 義，但電子和傳播科技帶動的全球化，猶如一個大漩渦，把這兩個各自運動的大陸板塊，逐漸推到一個「公轉」的方向。臺灣也在快速變化中，債編已經完成翻修，物權的修改只差立法院臨門一腳，作為大潮流下的小支流，私法自治和國家管制的辯證發展，能不能跟上潮流，乃至在板塊的互撞過程，藉其先發同文的小小優勢，發揮一定的牽引緩衝作用，對臺灣的民法學者來說，是一個不小的考驗。

　　德國民法學者喜歡用「實質化」來描述德國民事財產法在上個世紀的發展，我不知道用「形式化」來形容其公法的某些發展是不是很恰當，但如二次戰後基本法不再規定基本國策，特別權力關係的淡出，或七十年代完成聯邦行政程序的立法，確有其指標作用，我們真的可以普遍的看到公私法的某種對向發展：私法關係從抽象而具體，公法關係反倒從複雜多線而開始簡化和標準化。到了世紀末，公私法之間又起了微妙的變化，沿用我在上一本書「跨越自治與管制」的二分法來理解，或許可以這麼說，現在擴及全球的管制革新風潮，其實只是硬幣的一面，另一面也就是自治革新。即使到了新世紀的高科技社會，社會學所謂的規範饑渴並未真正減少，管制革新只是在法律技術上把公私法做了某種對位調整，而非單純的「除法化」，自治和管制的範圍其實是一起擴大了，變成你泥中有我，我泥中有你。在這之前，工業國家的民事法院適用法律，雖然已經涵蓋了各種行政法規，甚至憲法，但最近的發展不同以往之處，在於管制常常倒過來成為自治的工具，管制的目的只是為了讓私法自治有更大的發揮空間，顛覆了長期以來「管制等於排除自治」的共識，不論對行政機關或民事法院，這都是全新的一課。

　　臺灣基本上複製了整套的辯證過程，只是各個發展階段嚴重的擠壓，所謂的「典範」幾乎都是在還沒有消化的時候就又發生遞移，使得管制和自治的機制，常常亂了套，而承擔了體系化、合理化規範適用功能的法學界，要趕上並適應這樣的變化，似乎也有點力不從心。其實規範國家生活的公法與規範社會生活的私法，本來就有多重牽連，抽離公法思考的民法研究固然無法適當解決許多實務上的問題，發展滯後的公法釋義學若不懂借用民法的精密概念邏輯，洞視民法背後的體制理念，也很難不陷入過猶不及的錯誤。不僅如此，臺灣除了要面對外來一波波的衝擊，本身還須克服民主轉型和產業升級的強大壓力，國家和新興民間社會間的關係仍在不斷調整，法學承擔的功能之重，已經不是邯鄲學步，做一點規範比較就可以交差。這是我硬著頭皮，遊走公私法領域而不改其志的原因（或藉口）。這本書把我過去二、三年在這方面作的思考兜攏起來，包括對龐雜的民事規範作體系功能面的分析，整體財產法的趨勢觀察，大陸立法可以參考的臺灣經驗，公平法在行政和民事執行上的適當功能分配，侵權法體系應該如何操作來回應管制和自治的新關係，物權法上役權如何重構以利自治，乃至公平會的再造，調和產業管制與市場競爭的公平法第四十六條如何操作等等，可以說都是沿著同一條思路，所作的多角度的嘗試。

　　選出的十二篇文章都已經在不同的期刊雜誌上發表過，有幾篇還曾在大陸的專業期刊或網站上刊登。三年前第一次到北京開會，認識了許多位傑出的法律學者，以後每年都有機會過去，包括兩年前隨王澤鑑老師參加社會科學院主辦的一場物權的國際研討會，深深感受到那裡法學進步的快速。兩岸在管制和自治的辯證上，可說是殊途同歸，經濟法在臺灣原是民法的例外，是「偏房」，在大陸卻是正室，民法很長的一段時間連個名分都沒有。等到一九九三年憲法給市場經濟定了調，情形已經大不一樣。八年後兩岸加入世貿組織，經濟體制更是快速趨同，大陸在私法自治的建構上當然還有很長的路要走，民法和經濟法的學者承擔了比我們重得多的任務，但臺灣的許多經驗應該還是有相當參考價值。所以到目前為止，臺灣在兩岸的法學貿易中仍能取得大幅出超，這樣的局面可以維持多久，很難預料。法學知識的交流，本來就是不通自通，任何管制都徒勞無功。我希望兩岸法學菁英的智慧可以加乘，私法自治在新世紀的中國應該具有何種內涵，還需要很多巨視和微視的、法律和非法律的討論，這本磚塊書如果能引出很多的玉來，就是莫大的榮幸了。