多元文化下文創產業、娛樂產業與數位網路法制

自序
作者簡介

導論／1

第一篇　文化創意產業法制篇
從多元文化論文創產業的法制建構
壹、前言／13
貳、文化創意產業的憲法建構基礎／15
一、文化創意產業的定義及特質／15
二、以多元文化的國家目標為建構的基礎／17
三、憲法對文化創意產業的建構原則／23
參、文化創意產業的法制建構／25
一、法制建構的基本原則／25
二、法制建構的內涵／27
肆、文化創意產業法制的檢討／41
一、自由競爭法制的檢討／41
二、國家促進法制的檢討／60
伍、結論與建議／67
一、自由競爭法制的修正建議／67
二、國家促進法制的修正建議／68

論多元文化國下之文創產業與文化管制──以成人情色文化與產業為例
壹、前言／71
貳、多元文化國的憲法建構基礎／72
參、臺灣社會的成人情色文化與產業發展／74
一、色情（pornography）與成人情色文化產業發展／74
二、A片文化與色情光碟片產業／77
三、色情片在法律管制上的變遷與相關法制問題探究／81
肆、多元文化國成人情色產業的管制的憲法正當性探究／91
一、言論自由、財產權保障與公共利益保障的衝突／91
二、多元文化國管制正當性憲法觀點／94
伍、結論／94

臺灣文化產業發展與創意之法制構築與展望──以補助行政為中心
壹、問題緣起／98
一、再造文化治理、建構藝術自由支持體系／98
二、連結與再現土地與人民的歷史記憶／98
三、深化社區營造，發揚生活「所在」的在地文化／99
四、以提升文化內涵來提振文化經濟／99
五、／開展文化未來新篇：重視青年創意、強化數位革新，創造國際連結／99
貳、臺灣文化創意產業發展與面臨問題／108
一、臺灣推動文化創意產業發展經緯／108
二、文化創意產業與特色產業、國際競爭力／119
三、／文化支出預算資源配置集中都會區及特定藝文項目之妥適性／124
四、問題與省思／131
參、文化創意產業發展法與補助行政／134
一、協助、獎勵或補助文化創意事業／135
二、相關課程之設計及教學活動／137
三、學生觀賞藝文展演之補助／137
四、原創產品或服務之優惠／138
五、獎助設置文化展演設施／138
六、政府採購前之評選方式／139
七、公有公共運輸場站廣告物空間之使用／139
八、建立文化創意事業投資、融資與信用保證機制／140
九、鼓勵建立自有品牌及協助拓展國際市場／141
十、公有文化創意資產之管理／142
十一、協助公有非公用不動產之租用／143
十二、文化創意聚落之設置／144
十三、文化創意之推廣／148
十四、與教學資源之整合及人才培訓／148
　肆、經濟輔助概念、運用與限制／149
一、經濟輔助之概念／149
二、經濟輔助之類型運用／151
三、基本權之保障與限制／153
伍、結語／158

論嬌蕉包轉印愛馬仕柏金包外觀之著作權侵權爭議及仿作之合理使用抗辯
壹、前言／165
貳、嬌蕉包是否侵犯柏金包之著作權？／168
一、前提：柏金包的皮包外觀設計受著作權法保護／169
二、／重製、改作或實施？嬌蕉包轉印柏金包外觀的判斷／176
參、嬌蕉包得否主張著作權仿作之合理使用／179
一、著作權仿作的判斷標準──轉化利用測試法／170
二、嬌蕉包是否可主張著作權合理使用之檢驗／193
肆、結論／201

論嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛之商標侵權爭議
壹、前言／204
貳、美國法院關於「商標仿作」之概念／206
一、商標模仿是否構成商標仿作之判斷／208
二、商標仿作是否造成商標混淆，其判斷標準之建立／211
三、仿作著名商標是否造成商標淡化／219
參、嬌蕉包商標仿作侵權與否之判斷／224
一、商標仿作與否之判斷／224
二、是否造成消費者混淆之判斷／225
三、仿作著名商標造成商標淡化之判斷／232
肆、結語／235

論電視節目版式之著作權保護
壹、前言／238
貳、何謂電視節目版式（TV Program Format）？／241
參、各國關於利用他人電視節目版式之法院判決／249
一、／Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand（紐西蘭、1989）／251
二、Action Time v. Danmarks Radio & Television（瑞典、1992）／254
三、Endemol Entertainment v. Antena 3（西班牙、1994）／254
四、Endemol Entertainment v. Twentieth Television（美國、1998）／255
五、Celador Productions v. Danmarks Radio Television（丹麥、1999）／256
六、Castaway Productions v. Endemol Productions（荷蘭、1999）／258
七、Endemol Productions v. TV SBT（巴西、2004）／261
八、Nine Films & TV Pty. Ltd. v. Ninox TV Limited（澳洲、2005）／263
九、Endemol International v. TVM Malta（馬爾他、2006）／265
肆、案例分析及可行的法律處理模式／271
一、案例分析／272
二、本文見解──可行的法律處理模式／274
伍、結論／281

第二篇　娛樂產業法制篇
華人娛樂法學領域之建構──以動畫遊戲產業及流行音樂產業為例
壹、娛樂法學領域之重要性／289
貳、娛樂法學領域摸索之路／292
參、臺灣動畫遊戲產業及流行音樂產業概況／294
一、臺灣動畫遊戲產業概況／294
二、臺灣流行音樂產業概況／297
肆、動畫遊戲產業相關法律課題之鳥瞰／298
一、性、暴力與遊戲分級法制／298
二、線上遊戲之代理、研發與法律爭議／300
三、線上遊戲成癮性與法律對策／302
四、數位遊戲創作者的法律觀與道德觀／303
伍、流行音樂產業相關法律課題之鳥瞰／304
一、流行音樂業界的經紀約難題／304
二、流行音樂著作權專業人才的培養／307
三、流行音樂抄襲的法律問題／310
陸、有待深耕的華人娛樂法學：代結論／314

論影視製作創意提案之法律保護
壹、前言／318
貳、美國法院對於影視製作創意提案的保護／319
一、Stanley v. Columbia Broadcasting System (CBS)（美國加州、1950）／322
二、Weitzenkorn v. Lesser（美國加州、1953）／323
三、Desny v. Wilder（美國加州、1956）／323
四、Chandler v. Roach（美國加州、1957）／325
五、Mann v. Columbia Pictures, Inc.（美國加州、1982）／327
六、Whitfield v. Lear（美國紐約、1984）／329
七、Sheehan v. MTV Networks（美國紐約、1992）／330
八、Endemol Entm’t, B.V. v. Twentieth Television Inc.（美國加州、1998）／332
九、Fischer v. Viacom International, Inc.（美國馬里蘭州、2000）／334
十、Metrano v. Fox Broadcasting Co.（美國加州、2000）／335
十一、Wrench LLC v. Taco Bell（美國密西根州、2001）／336
十二、Grosso v. Miramax Film Corp.（美國加州、2004）／337
參、其他各國法院對電視節目創意提案保護的見解／345
一、Talbot v. General Television Corp. Pty. Ltd.（澳洲、1980）／345
二、Miles v. ITV Network Ltd.（英國、2003）／347
三、Saranga Production v. Canal Plus（法國、2005）／348
四、Urmi Juvekar Chiang v. Global Broadcast News Ltd. and Anr.（印度、2007）／350
肆、案例分析及可行的法律處理模式／356
一、／案例分析及各種處理模式／356
二、我國可行的處理建議／367
伍、結論／370

國族主義下的娛樂、經紀與產業──談黃安舉報周子瑜事件
壹、事件背景／373
貳、韓國經紀公司／374
參、國族主義下的娛樂、經紀與產業／376

第三篇　數位網路法制篇
封鎖侵權網站？從英國法及歐盟判決──論封網定暫時狀態處分之演進
壹、前言／381
貳、封鎖侵權網站？英國法規的演進／384
一、英國著作權法：由CDPA 1988到DEA 2010／384
二、數位經濟法（DEA 2010）第17條（暫時封鎖處分）之分析／388
三、數位經濟法（DEA 2010）的ISP科技義務受到挑戰／391
四、新興科技規避暫時封鎖處分／395
五、小結：重回CDPA 1988第97A條／398
參、歐盟判決：空白的暫時封鎖處分／401
肆、代結論：暫時封鎖處分在臺灣？／404

數位時代的公平處理（fair dealing）條款──以英國2014年著作權修法為例
壹、前言／408
貳、英國修正後《著作權法》除外規定／410
一、公平處理（fair dealing）之概念／410
二、英國新修《著作權法》各篇修正概說／412
三、公共行政之公平處理篇／414
四、身心障礙之公平處理篇／418
五、研究、教育、圖書館及檔案室之公平處理篇／421
六、為個人使用重製之公平處理篇／424
七、引用及似顏繪、戲謔仿作之公平處理篇／428
參、英國《著作權》修法之回響／433
一、正面回響：圖書館、數據採礦與身心障礙者之公平處理／433
二、反面回響：英國高院判決／434
肆、結論／436

網路購物機制之微調──從購物網站標價錯誤之數件判決談起
壹、前言／440
貳、網路購物交易網頁之法律定位與契約之成立／443
一、認網路購物交易網頁之性質為要約者／444
二、認網路購物交易網頁之性質為要約之引誘者／446
三、小結／447
參、自動回覆確認信函之法律效力與契約之成立／449
肆、以標價錯誤為由撤銷錯誤意思表示之法效／461
一、業者標價錯誤的過失責任／461
二、消費者的信賴利益與誠實信用／465
伍、綜合分析與建議／469
一、判斷網購交易網頁之性質究為要約或要約之引誘，應自其法律性質加以區分，不宜為使消費者勝訴而便宜採要約說、為使業者勝訴而便宜採要約之引誘說／473
二、認定網購交易網頁為要約之引誘，應配合自動回覆電子系統之信函定義為承諾，方可使行政院消費者保護委員會「網路交易定型化契約應記載及不得記載事項指導原則」第15點「自動回覆電腦系統之建立」有其制訂之意義／473
三、／行政院消費者保護委員會應進一步要求業者須在自動回覆電子系統之信函內容明確標示契約究竟是否成立之狀態，而非放任業者以不明確之語句讓消費者萌生更多對網路交易的不信任感／474

索引／477

自序

　　現行的文化創意產業發展法在法律名稱與規定條文上，雖然充斥著文化一詞的用語，但實質上卻可說只是一部文化內涵真空的法律。就此而言，該法說要獎勵電影產業、媒體產業，但這種針對文化創意產業的「類別」作定義的方式，卻並無法告訴我們該法所欲獎助的是什麼類型的電影，例如：所謂的色情、暴力影片是否會獲得補助。而且，這種僅規範產業類型，卻不定義文化內涵的規範方式，在規範表面的價值中立或虛無下，反而有認為文化創意產業發展法仍不脫傳統對文化想像的窠臼，無法藉由創新觀念的導入，開發新的文化商品，例如：相較於法國薄酒來的文化行銷，具有地方特色的臺灣農特產品，卻可能無法適用文化創意產業發展法的產業類型分類，而無法因應產業發展的困境。由此看來，文化創意產業發展法既然並沒有提出任何稍微具象的文化創意願景（當然，除了促進經濟發展外），自然更不可能提出，要如何建構所謂「文化創意之自由開放環境」的方向。

　　但事實上，相對於孕育文化創意產業，對於自由開放創作環境的需求，在臺灣社會中不曾消失的一種聲音，反倒是這個社會需要特定的文化，這些文化的價值不可以被侵犯或違背，而且需要以某種程度的社會控制，去維持特定文化的存續。亦即，在較具爭議的案例上，這個社會是否可以接受不同文化內涵，而成為孕育文化創意產業的溫床，卻並非全無疑問。舉例而言：同性戀的次文化、或是情色的次文化，在臺灣主流社會就往往仍被視為是不登大雅之堂，而被排除在臺灣社會主流文化的範圍之外，然而這些所謂「非主流」的次文化，卻可能是巨大的文化創意商機所在。

　　以電影、電視等媒體產業的發展為例，日本的情色影視產業每年可創造約10億美元的產值，而美國的情色影視產業則有5到18億美元的產值，除了形成出一個產業鏈外，更已經對外輸出其情色文化，對世界形成巨大的文化影響力，其實可說是一套成功的文化創意產業模式。但臺灣社會是否可以接受如此「前衛」的文化創意產業，只要從先前臺北市立美術館舉行的日本次文化「海洋與御宅族文化」展中，展出日本海洋堂公司的動漫模型及創作設計作品，但因不少模型的造型暴露，就遭臺北市議員質疑北美館淪為「情色的商業櫥窗」；或是從前一陣子大眾對壹傳媒「動新聞」，所採取的圍剿態度，便不難得知臺灣社會對文化創意產業的發展，至少在文化創意的尺度與範圍上，其實尚未形成共識，該法立法總說明中所提及的所謂「適足提供一孕育文化創意之自由開放環境」，恐怕是一種簡單帶過卻未具體說明的過度化約標榜。

　　然而，面對文化創意產業發展，與既有文化社群價值間的可能衝突，在文創法的立法過程中，卻由於過於強調「(一)就業人數多或參與人數多；(二)產值大或關聯效益大、成長潛力大；(三)原創性高或創新性高及附加價值高」等經濟觀點，加上或許有意迴避對不同文化、意識形態的衝突，企圖在法條中營造價值虛無的環境，導致在立法過程中，反而缺乏對於文化內涵與價值的深層探尋，所舉辦的多場公聽會形式意義大於實質的觀念交流，遑論藉此機會尋求社會共識，營造孕育文化創意的自由、多元環境，似乎也為我國未來的文化創意產業，隱隱埋下多顆詭雷，而值得我們再作進一步的觀察，以思考未來法制發展層面的可能方向。因此，多元文化的觀點來建構與檢視文化創意產業發展法，成為編者對這本學術論文集的起心動念與投入方向。

　　本論文集因緣於主編者在2015年主持科技部人文社會科學研究中心補助學術研究群：【多元文化、文化創意產業與娛樂產業法制】，在一年的學術研究群討論下所產生的研究成果。因此，本論文集是集結學術研究群中多位參與者近年來，所發表關於多元文化下文創產業、娛樂產業與數位網路法制的文章而成。此一學術研究群的研究成果展現，在跨領域與跨地域的學術整合研究是一種知識交流的成長與合作，實在令人驚喜。本論文集共蒐集了十二篇論文，在這些文章中，分為三類，第一類從多元文化的觀點，建構文化創意產業法制（第一篇），第二類針對娛樂產業的特性，探討現行法制在實務上遇到問題（第二篇），第三類從數位網路法制的觀點，探討數位網路環境下法制現況與其他的爭議問題（第三篇）。上述主題是文化創意產業、娛樂產業及數位網路業者多所關切的議題，本論文彙集各學者的研究菁華，就實務上所觀察到的事件或現象，以法學的觀點來評析我國文化創意、娛樂及數位網路產業發展的現況，以期讓文化創意、娛樂及數位網路產業業者及主管機關更為瞭解法制的現況，以利未來文化創意、娛樂及數位網路產業的發展。

　　最後要強調的是，這是作者投入文化法學而思索的第四本學術專論，主編這本文化法專論的主要目的，從專論名為「多元文化下文創產業、娛樂產業與數位網路法制」可知：是嘗試從多元文化建構文創產業、娛樂產業與數位網路的法制，並藉此探討文創產業、娛樂產業與數位網路法制的現況與問題。因此，本書總共分為三篇，在第一篇文化創意產業法制篇包含了六篇論文：許育典、封昌宏，〈從多元文化論文創產業的法制建構〉；王勁力、廖欽福，〈論多元文化國下之文創產業與文化管制——以成人情色文化與產業為例〉；廖欽福，〈臺灣文化產業發展與創意之法制構築與展望——以補助行政為中心〉；張瑞星，〈論嬌蕉包轉印愛馬仕柏金包外觀之著作權侵權爭議及仿作之合理使用抗辯〉；張瑞星，〈論嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛之商標侵權爭議〉；張瑞星，〈論電視節目版式之著作權保護〉。在第二篇娛樂產業法制篇包含了三篇論文：張瑞星、羅承宗，〈華人娛樂法學領域之建構——以動畫遊戲產業及流行音樂產業為例〉；張瑞星，〈論影視製作創意提案之法律保護〉；江雅綺，〈國族主義下的娛樂、經紀與產業——談黃安舉報周子瑜事件〉。在第三篇數位網路法制篇包含了三篇論文：江雅綺，〈封鎖侵權網站？從英國法及歐盟判決——論封網定暫時狀態處分之演進〉；江雅綺，〈數位時代的公平處理（fair dealing）條款——以英國2014年著作權修法為例〉；張瑞星，〈網路購物機制之微調——從購物網站標價錯誤之數件判決談起〉。

　　這本文化法學學術論文集能夠呈現在讀者面前，最應該感謝張瑞星、王勁力、廖欽福、羅承宗、江雅綺、封昌宏六位教授們的積極投入與撰寫。謝謝這些一直鼓勵與支持我的學術合作夥伴們。此外，這本書的完成，還要感謝元照出版公司的良善互動與積極鼓勵，才能在此與讀者相見。

　　最後，這本書要用心獻給我的學術合作夥伴們，他們一直點燃我對學術研究的熱情，在我心中產生源源不絕的動力，鼓勵我一直往前奮鬥。