醫學與法律(2)：但見淚痕濕

醫法專業應多溝通／張德明
鏡無見疵之罪／彭芳谷
起向高樓撞曉鐘／何啟功
醫療領域上也有一片「可受容許的危險」／張麗卿
不是「法律」有問題，是「解釋和適用法律的人」有問題！／鄭逸哲
自序──但見淚痕濕
作者簡歷
 
外科類

拒絕輸血
　壹、何謂「輸血」？／3
　貳、判決摘要／4
　參、法院歷審判決／5
　肆、主要爭點／12
　伍、法院見解／13
　陸、案例評析／19
　柒、結　語／27

代理孕母
　壹、何謂「代理孕母」？／33
　貳、判決摘要／34
　參、爭執與不爭執事項／34
　肆、法院歷審判決／35
　伍、法院見解／36
　陸、案例評析／36
　柒、結　語／46

子宮外孕
　壹、何謂「子宮外孕」？／50
　貳、判決摘要／51
　參、不爭執事項／52
　肆、爭執事項／53
　肆、法院歷審判決／55
　伍、法院見解／56
　陸、案例評析／58
　柒、結　語／61

RU-486
　壹、何謂「RU-486」？／66
　貳、判決摘要／68
　參、爭執事項與法院見解／69
　肆、法院歷審判決／73
　伍、案例評析／74
　陸、結　語／92

矽膠隆乳
　壹、何謂「矽膠義乳」？／98
　貳、判決摘要／99
　參、不爭執事項／102
　肆、法院歷審判決／108
　伍、案例評析／112
　陸、結　語／116

雷射起火
　壹、何謂「雷射」與「肉芽腫」？／120
　貳、經過摘要／122
　參、不爭執事項與主要爭點／123
　肆、法院歷審判決／128
　伍、案例評析／131
　陸、結　語／135

感染類

愛滋病
　壹、何謂「愛滋病」？／140
　貳、經過摘要／141
　參、不爭執事項與主要爭點／141
　肆、法院判決／154
　伍、案例評析／156
　陸、結　語／163

瘧　疾
　壹、何謂「瘧疾」？／168
　貳、經過摘要／169
　參、不爭執事項與主要爭點／171
　肆、法院判決／173
　伍、案例評析／180
　陸、結　語／184

環境因素類

高山症
　壹、何謂「高山症」？／188
　貳、事件經過／190
　參、不爭執事項／192
　肆、爭執事項／192
　伍、法院歷審判決／193
　陸、案例評析／197
　柒、結　語／201

氣喘發作
　壹、何謂「氣喘發作」？／206
　貳、案例經過／207
　參、主要爭點／213
　肆、法院歷審判決／219
　伍、法院見解討論／220
　陸、案例評析／223
　柒、結　語／224

制度問題類

替罪羔羊
　壹、何謂「低血鉀」、「海洛因」？／234
　貳、判決摘要（事件經過）／236
　參、不爭執事項與主要爭點／240
　肆、法院歷審判決／250
　伍、案例評析／256
　陸、結　語／265

腫瘤消失
　壹、何謂「死亡相驗制度」？／274
　貳、判決摘要／275
　參、不爭執事項與主要爭點／276
　肆、法院歷審判決／278
　伍、案例評析／281
　陸、結　語／285
 

張院長序

醫法專業應多溝通

　　醫、法專業之間若缺乏「事務層級之溝通管道」，並非現代化國家之福。臺北榮民總醫院自2009年4月開始，定期與台灣法學會、台灣刑事法學會、醫師公會、律師公會、醫事法律學會等單位長期合作，每年舉辦「臺北醫法論壇」二次，互相切磋，在提高醫療服務品質的共同目標上，共創醫、病、法三贏的環境與空間，八年多來，經過大家一起努力，已有相當的成效。

　　本院人體試驗委員會行政中心葛謹主任主辦「臺北醫法論壇」多年，不但逐漸推動醫事法律成為法律實務界的一個跨領域研究項目，值得肯定外，臺灣法律實務與教育界願意接受醫界的意見，一起努力，此種過程本身就值得我們醫界樂觀期待。

　　救死扶傷本就是我們醫師每日的工作，然而臨床實務上，還會受到宗教信仰、醫療制度、商業保險、新技術影響而變得複雜，更是我們醫界不能置身於事外的。現在葛醫師要將過去專欄文章重新改寫成書，指出醫法雙方可以一起努力改善之方向，內容充實，言之有物，樂為推薦，是為序。
彭序

鏡無見疵之罪

　　臺北榮民總醫院自2009年4月開始，每年舉辦二次「臺北醫法論壇」，至今共舉辦了十六次，承論壇主辦人本院人體試驗委員會行政中心葛謹主任歷年邀請本人參與，聆聽各界的卓見，不但有所得，復深有所感。

　　現在葛醫師要將「醫法論壇」與「醫事法律專欄」文章增潤改寫，以案例解說之方式，精選十二例司法實務判決，深入淺出解說宗教信仰、醫療體系、管理制度、商業保險、美容、生殖技術影響與相關的法律變遷；其中拒絕輸血、代理孕母的案例，特別值得我們深思。因為成年人拒絕醫療，我們醫師固然應該尊重，但未成年人的代理決定是否合適？就有更多思考的空間；代理孕母因為國內尚非合法，因此而生出的嬰兒，如何處理？還有腫瘤消失的案例，臨床診斷腹部有腫瘤，但解剖時卻未見腫瘤！這起懸案，說明我國法醫解剖尚有很大的進步空間。

　　從本書副標題　但見淚痕濕，我想氣喘發作的案例應該是作者書寫時最心痛的一篇了，醫師因為醫療糾紛入獄往生，我輩醫師莫不聞之傷心，聽者垂淚。伏爾泰（Voltaire, 1694-1778）說：「眼淚是沉默無言的悲傷。（Tears are the silent language of grief.）」然而，韓非子（281-233 BC）《觀行》：「古之人目短於自見，故以鏡觀面；智短於自知，故以道正己。故鏡無見疵之罪，道無明過之怨。目失鏡則無以正鬚眉，身失道則無以知迷惑。」希望法界賢達能同理與包容葛醫師「性急佩韋，心緩佩弦」之意，更盼他能以此自勉，繼續和社會各界有心人士共同努力，俾醫界同仁能安心、共同盡心為患者提供更好的服務，是樂以為序。
何序

起向高樓撞曉鐘

　　臺北榮民總醫院自2009年4月開始，每年舉辦二次「臺北醫法論壇」，承主辦單位不棄，多次邀請本人主持，聆聽各界的高見，自然也深有所感，獲益良多。其中，葛謹醫師是重要推手，一路走來無怨無悔，持續向前。

　　我與葛醫師論交甚久，早期就一起長期從事環境職業醫學會的會務，當時我們擔任勞工保險爭議審議會醫療委員時期，經常看到他在會議上發言，為勞工權益據理力爭。研究所畢業後，不但在學會內定期主持「勞動法讀書會」，又跨入醫事法，主張：「醫事爭議六分法，過失審查四原則。」方符現代民主國家處理醫療糾紛之方式；強烈建議臺灣全民健康保險制度處理醫療糾紛，應該取法英國公醫制度，設立專責機構「訴訟管理局」（National Health Service Legal Authority, NHSLA），所以專程負笈蘇格蘭格拉斯哥大學法學院研習醫事法，帶回不少新知，並著書立說，逆風而起的勇氣與精神，均足佩服。也令我想起初任高雄市政府衛生局局長時引以為訓的話：「振衣千仞崗，濯足萬里流。」葛醫師比我早體會。

　　王守仁（1472-1529）：「起向高樓撞曉鐘，尚多昏睡正懵懵，縱令日暮醒猶得，不信人間耳盡聾。」這是他的第三本書，應該也是第三聲鐘響！邱吉爾（Winston S. Churchill, 1874-1965）也提醒我們：「有時盡己所能還不夠，要努力把事完成。（It is not enough that we do our best; sometimes we must do what is required.）」王爾德（Oscar Wilde, 1854-1900）說：「我們對歷史的責任之一就是重寫歷史。（The one duty we owe to history is to rewrite it.）」十年前踏入公部門服務至今，亦常向葛醫師請教，希望在我的公職歲月裡，能不負老友期盼，亦樂為作序與推薦，是為記。
張序

醫療領域上也有一片「可受容許的危險」

　　葛謹醫師在看診、教學、研究之餘，利用時間閱讀有關醫療的法院判決，經過整理思考，討論分析，再度寫成一本專書。這本專書對於有關的病名先做說明，然後針對法院的判決，提出醫師的專業意見加以回應。

　　回應的意見未必可以得到法界的肯定，但這是葛醫師多年來的心願，想要替醫界抒發積鬱。醫療難免不盡人意，醫師不是神，無法處處滿足病人的要求。針對失敗的醫療，醫師往往成了法庭上的被告，飽受煎熬。葛醫師對於醫療同仁格外不忍，一方面在北榮講授法律與醫療的課程，企圖讓年輕醫師不要陷入醫療糾紛；另一方面則長年籌辦「醫法論壇」，讓法界與醫界有對話的機會。這本專論就是葛醫師在前述兩種情況下的成果。

　　法院的判決如同醫療，也不能盡如人意，皆大歡喜。刑事判決必須緊守罪刑法定的原則，不能處罰過度。以臺南的維冠大樓震倒案為例，儘管死傷慘重，但這是一個不良建案所引起，行為只有一個，法院依照一個業務過失致死罪處罰，量處最重的刑度，沒有用法的錯誤，但仍受到社會大眾與死者家屬

　　痛斥。2017年2月13日晚間發生的遊覽車翻覆事故，造成三十三人死亡，如果司機存活，法院也只能依照一個業務過失致死罪處罰，民眾必然一樣無法接受法院的判決。

　　法院遇到醫療糾紛，未必站在病人的立場做判斷，卻在認事用法上做了不利於醫師的判決。無論判決的說理如何，一定讓醫療人員難以接受，認為刑法過度介入醫療糾紛。法院的判決也許有調整的餘地，因此需要有更多的醫法之間的對話，葛醫師的專論，目的就在幫助法院調整觀點。

　　多年前，國內還不接受「信賴保護原則」，凡是大車與小車互撞的交通事故，法院多認為大車有錯。現在法院接納了「可受容許危險」的概念，也依此接受信賴保護原則。葛醫師的努力，相信有一天也會開花結果，讓法界知道，醫療領域上也有一片「可受容許的危險」。
 
鄭序

不是「法律」有問題，是「解釋和適用法律的人」有問題！

　　近年來，不只臺灣，其實全世界幾乎都如此，醫療糾紛快速增加，演變成法律糾紛，乃至於訴訟案件者，更是呈幾何級數成長。

　　也就因此，醫事人員涉訟者難以計數，在此同時，就醫療案件的「恐龍判決」亦時有所聞；在「醫鬧」、「訟累」和「判決射倖性」的夾擊下，醫事人員備感壓力。在此氛圍下，致使諸多醫事人員重返校園唸法律，各大學法學院亦嗅聞「商機」，「醫療民法」、「醫療刑法」……等課程紛紛開設。不僅如此，各路人馬亦「仲介」花樣百出的「解決方案」；為促成醫界和法界對話的「醫法論壇」，全國各地一場一場接著辦！

　　幾年下來，數百名醫事人員在學或取得法學學位，「醫療法律」成為熱門選修課程，「溝通關懷」硬納入醫院評鑑，「醫法論壇」捧紅了不少「醫法專家」；然而，醫事人員普遍非但未感到醫療糾紛壓力的減緩，反而日益增加。何以如此？

　　其實，這些年這一切的作為，幾乎都是在認為「法律規定有問題」的前提下而展開。但是，臺灣、德國和義大利的法律規定幾乎一模一樣，德國醫師被病方提告的機率甚至是臺灣的數倍，但為何德國醫師並無受「司法迫害」的感覺？反之，義大利的醫師天天有人被丟入監獄，而臺灣的醫師即使被判有罪也幾乎無人入監。這樣的事實在臺灣卻完全被漠視，取而代之的反倒是自編自創的「全世界只有臺灣用刑法來對付醫事人員」神話。

　　如果「法律規定一樣」，在德國並沒有出現在臺灣出現的問題，而在臺灣出現的問題卻在義大利造成更大的問題；那麼，恐怕不是「法律規定有問題」，而是「解釋和適用法律的人有問題」。

　　應知：即使有所謂「醫療民法」、「醫療刑法」……等用語，並不是說醫療案件別有適用，而是適用同樣一部民法或刑法；毋寧這樣的「法學用語」在提醒：基於「等者等之，不等者不等之」的平等原則要求，就醫療案件解釋和適用民法或刑法時，應有別於非醫療案件的「通性」，而就醫療的「特殊性」加以考量。但這些，在這幾年來，不但未成為思考的重心，甚至根本從來未成為話題。

　　甚至，就醫療案件的法律解釋和法律適用應考量醫療案件的「特殊性」，並不是學理的問題，而是法律的白紙黑字明文規定。醫療法不就於第73條明定「醫療義務」具有其「浮動性」，「限於人員、設備及專長能力」內而有之。此外，並不是「應注意且能注意卻不注意」就是「過失」；自1935年以來，刑法第14條第1項就明定：「『按其情節』，應注意且能注意卻不注意」才是「過失」。凡此，從醫界到律師，從檢方到法院，就醫療案件進行法律解釋和法律適用時，有人「依法」加以適用嗎？

　　如果不正確認識到：不是「法律」有問題，而是「解釋和適用法律的人」有問題！不找出「病根」而對症下藥，而只是對「病癥」動刀動槍，不要說十年八年，就是十八年，問題也不會有任何改善，甚至，會錯失治療時機，把「有救之病」搞成「不治之症」！

　　所幸，在混沌黑暗中，仍有一盞明燈。葛謹醫師筆耕不輟，不斷為文，一再提醒醫界和法界，就醫療案件進行法律解釋和法律適用時，應有別於非醫療案件的「通性」，而就醫療的「特殊性」加以考量這就是其大作各篇寫作的共同目的，讀者可細心體會。
自序

但見淚痕濕

　　2014年10月籌備醫法論壇前夕，醫界長輩來電：「可否聽聽往生醫師家屬心聲？」一起與醫師公會醫政法制委員聆聽家屬淚述，感慨萬千，不由得想起柳宗元（773-819）：「今朝不用臨河別，垂淚千行便濯纓。」家屬心中的傷痛，「垂淚千行」恐還是難及其悲慟心情的萬分之一。

　　作者一貫主張：「醫事爭議六分法，過失審查四原則。」與「刑事被告對質詰問權」。改寫完成時，正逢討論「司法改革」，「雞蛋從外打破是食物，從內打破是生命。」臺灣司法要成為人民信服的專門職業，「強制繼續教育制度」是司法改革捨此無他的第一步。作者深知：「改變需要時間。」蘇軾（1037-1101）：「休言萬事轉頭空。未轉頭時皆夢。」雨果（Victor Hugo, 1802-1885）曾言：「迫害巴比倫，使亞歷山大（356-323 BC）蒙羞；奴役羅馬，貶損凱撒（100-44 BC）聲譽；耶路撒冷屠城，傷害提多王（39-81）名譽；悲夫！暴君失心暴政，徒留陰影人間。（Babylon violated diminishes Alexander; Rome enslaved diminishes Caesar; massacred Jerusalem diminishes Titus. Tyranny follows the tyrant. Woe to the man who leaves behind a shadow that bears his form.）」艾爾哈特（Amelia Earhart, 1897-1937）：「最困難的是下定決心行動，剩下的就只是堅持而已。（The most difficult thing is the decision to act, the rest is merely tenacity）」就讓實例判決說明醫療糾紛司法改革的迫切性。

　　小兒看過草稿，笑曰：「每個案例都在重複訴說四原則六分法，呢呢喃喃的恐難討人歡喜！」借用墨西哥建築師路易斯‧巴拉岡（Luis Ramiro Barragán Morfín, 1902-1988）的話：「無法讓人感覺祥和寧靜的建築，一定是出了差錯。（Any work of architecture which does not express serenity is a mistake.）」遂再於案例前，選擇若干古人名句，略舒心懷，亦饗讀者。

　　作者才疏學淺，本書遺漏之處必多，尚祈請諸先進不吝賜教。由衷感謝醫界、法界長官賜序與同仁的鼓勵、醫師公會與法學會的指導、元照出版公司編輯群的協助，同學與家人的無限支持。