刑事訴訟法解題關鍵（司律二試申論題歷屆試題解題書）

作者序
破解考試－刑事訴訟法考題分析與寫作分享
使用參考說明－By 伯樺
 
第一章、105年
司法官〈第三題〉滿分30分／答題時間25分鐘
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考場擬答
司法官〈第四題〉滿分30分／答題時間25分鐘
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考場擬答
司法官〈第五題〉滿分80分／答題時間70分鐘
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考場擬答
建議參考．司法院釋字第775號解釋
律師〈第三題〉滿分30分／答題時間25分鐘
考場擬答
律師〈第四題〉滿分30分／答題時間25分鐘
考場擬答 1-51
律師〈第五題〉滿分80分／答題時間70分鐘
詳細擬答
考場擬答
 
第二章、106年
司法官〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
考場擬答
老師叮嚀
律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
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考場擬答
老師叮嚀．106年刑事訴訟法律師二試評分要點重點整理與評析
建議參考．最高法院105年度台非字第203號刑事判決
 
第三章、107年
司法官〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
詳細擬答
考場擬答
老師叮嚀．107年刑事訴訟法司法官二試評分要點重點整理與評析
律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
詳細擬答
考場擬答
老師叮嚀．107年刑事訴訟法律師二試評分要點重點整理與評析
建議參考．最高法院110年度台上字第4646號判決
 
第四章、108年
司法官、律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
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考場擬答
老師叮嚀．108年刑事訴訟法司律二試評分要點重點整理與評析
 
第五章、109年
司法官、律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
詳細擬答
考場擬答
老師叮嚀．109年刑事訴訟法司律二試評分要點重點整理與評析
建議參考．最高法院111年度台上字第4104號判決
．最高法院94年度第6、7次刑事庭會議決議補充
 
第六章、110年
司法官、律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
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考場擬答
老師叮嚀．110年刑事訴訟法司律二試評分要點筆者綜合評析
建議參考．最高法院107年度第1次刑事庭會議決議
．最高法院106年度第8次刑事庭會議決議
．最高法院106年度第12次刑事庭會議決議
．最高法院104年度台上字第2479號判決
．最高法院108年度台上字第1723號判決
．最高法院110年度台上字第849號判決
．最高法院101年度台上字第272號判決
．最高法院107年度台上字第3559號判決
．不利益變更禁止原則資料補充
 
第七章、111年
司法官、律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
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考場擬答
老師叮嚀．111年刑事訴訟法司律二試評分要點重點摘錄
建議參考．最高法院111年度台上字第1289號判決節錄
．最高法院108年度台抗字第921號裁定節錄
 
第八章、裁判、文章改編題
改編題一：私人受國家指示而取得被告審判外自白的合法性－最高法院110年度台上字第3858號判決
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建議參考．最高法院111年度台上字第3867號判決
改編題二：國家取得過去通訊內容之手段要求－最高法院106年度台非字第259號判決‧
詳細擬答
建議參考．最高法院106年度台非字第259號判決節錄
改編題三：新型態科技偵查取證－最高法院106年度台上字第3788號判決
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建議參考．最高法院110年度台上字第4549號判決
．最高法院106年度台上字第3788號判決
改編題四：違反通訊監察之期中陳報義務與另案監聽之範圍－最高法院110年度台上大字第2943號裁定‧‧最高法院110年度台上大字第5765號裁定
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建議參考．最高法院110年度台上大字第5765號判決節錄
．最高法院110年度台上大字第2943號判決節錄
改編題五：法官迴避大總匯－最高法院110年度台抗字第1501號裁定
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建議參考．法律問題：曾參與原確定判決之法官，於再審案件，應否自行迴避？
．最高法院109年度台抗字第157號裁定
改編題六：數位證據相關議題討論－最高法院110年度台上字第1954號判決‧‧最高法院111年度台上字第1850號判決
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建議參考．最高法院111年度台上字第1850號判決
．最高法院110年度台上字第1954號判決

作者序

破解考試──刑事訴訟法考題分析與寫作分享

　　一、考題分析
　　以下主要針對106年以後一大題100分的考題做分析，讓讀者在準備本科的過程中知道自己的方向是否正確，建構自己備考上的信心，讓本段落當你的小浮木吧！另外最後寫得太盡興，所以附加上了寫作的提醒與分享。

　　（一）106年
　　106年的司法官考題是單純的法條操作，再加上前一年出爐的司法院釋字第737號解釋；律師考題則為單一性、同一性、變更起訴法條、強制辯護，與前一年的最高法院105年度台非字第203號判決關於告訴瑕疵部分。綜觀來說本年度除了新的實務見解之外，其實就是學習刑訴的ABC，縱使只是考四等考試也都應該要學會的。

　　（二）107年
　　107年司法官則是測驗拒絕證言權、被告之告知義務、傳聞法則與通訊保障及監察法得一方同意之監聽；律師考題則為通訊保障及監察法法官保留原則、對質詰問、上訴範圍。綜觀來說除了通訊保障及監察法有到達三等考試的難度外，亦為四等考試的重要概念，並沒有為難考生。

　　（三）108年
　　108年則是測驗訊問未錄音、被告不到庭審判與第三人參與沒收程序。除了被告不到庭審判涉及到刑事訴訟法第169條，部分考生可能平時讀書較容易忽略之外，其實也是在三、四等考試中曾經出現的考點，或新法規的操作，縱算是被告不到庭審判不知道刑事訴訟法第169條，也能夠從對質詰問的角度切入，而以實務見解的做法評斷構成判決當然違法，並不至於到無法答題或是沒有想法，因此整體來說並沒有為難考生的情形，只是具有一個較細節、能拉出一點鑑別度的設計。

　　（四）109年
　　109年則是測驗公訴優先原則的實務見解、自訴人是否證人適格、鑑定證人的概念，除了自訴人是否證人適格比較偏向獨門暗器，考生容易受到突襲之外，其他也是基本概念題，亦是非司律考試的測驗重點。縱使在自訴人是否證人適格的考題中，也可以用對質詰問的欠缺否決證據使用，還是會有基本的分數，只是具有一個較能拉出一點鑑別度的設計，至於考生反映題意不清楚，導致鑑定證人或鑑定人的判斷有些許困難上，此亦非我們事先較能準備的部分，暫且不論。

　　（五）110年
　　110年更是考驗同學基本功，從最高法院106年度第8次刑事庭會議決議、最高法院106年度第12次刑事庭會議決議、最高法院107年度第1次刑事庭會議決議作測驗，以及刑事訴訟法第455條之27第1項關於第三人對沒收判決上訴的效力範圍，較為困難的是犯罪物沒收有無不利益變更禁止原則的適用一事，不過如果單從參考書、學術文章中所學習到實務見解對於犯罪所得沒收有無不利益變更禁止原則適用一事方向撰寫，只要理由上做過取捨，不要張冠李戴，分數也不會太差，至少這的確也是部分學者對於未來實務見解的預測，認為部分理由仍會被沿用，算是一個不到20分但能拉出一點鑑別度的小設計。

　　（六）111年
　　本年度的考題蠻特別的但基本上也是傳統考點出發喔！第一小題為簡易程序（含簡式程序、協商程序）轉換問題，此為本單元的傳統爭點，只不過近年出了新判決馬上就考出來，可能會讓同學嚇到，就是，簡式程序可以為不受裡判決，並不用再轉換為通常訴訟程序沒關係，此點較為細節。第二小題真的需要一點實務經驗，不然把刑事訴訟法第166條以下背得再熟，大概也回答不出來。最後是第三小題，雖然是實務見解改編，但若沒有看過的同學，直接以刑事訴訟法第18條第2款的「足認有偏頗之虞」下去寫，並論述該認定方式（實務相關判決固定有一段同學的書裡應該都有的標準），再自己依照題目所給的事實涵攝出結論，相信結果並不會太差的。

　　（七）小結
　　綜觀上述，我們可以發現這幾年的刑事訴訟法考題，多數仍圍繞著重要實務見解或法條作測驗，特別是實務見解，畢竟各位考生通過考試後也是一名實務工作者，而非學術研究者，因此雖然偶有30分左右的小設計，但這是基於考試必須要拉出鑑別度所需的考量，否則大家都在比背功，而無思考能力，如何篩選出適當的上榜者，因此純屬正常。

　　倘若不是要以本科目做為拉分關鍵者，其實掌握好傳統的重點，並了解新近修法，熟悉相關的法條、實務見解、通說，遠比去挑戰很多高難度的法學爭議、學術期刊來的重要，再加上一個子題大約只有30分鐘的答題時間（含思考時間），因此讓自己記住更多的內容而無法於考場上撰寫，其實並非聰明事，反而應該去補強其他弱科，盡可能避免以單一科目作為上榜關鍵，避免考場失利。

　　二、寫作分享
　　題目難度既然都不高，則如何拉出鑑別度？當然市面上有很多偷吃步的方式來撰寫本文意見，不過這邊不討論此部分，因為有些科目就是自己的弱科，能找出爭點，並撰寫出不同意見，擇一偷吃步作結已經很棒了！

　　（一）前言
　　第一個可以注意的地方是「前言補充」。當一個法律的上位概念考生足夠了解時，可以透過幾句話在答題前進行鋪陳，讓閱卷者知悉考生是真的讀懂這個問題的上位概念是什麼。例如說明該制度的立法目的，或者以憲法第8條限制人身自由需經過正當法律程序、憲法第16條訴訟權保障作為出發點，說明被告的防禦權保障範圍包含質問權行使、閱覽卷宗等等，若法院未賦予被告此些權利，可能導致不符合憲法所要求的權利保障和正當程序，甚至該判決可能會構成刑事訴訟法第379條的判決當然違法。

　　（二）答題層次
　　第二個是「答題層次鮮明」。舉例來說當討論到搜索的時候，應該從有令狀到無令狀搜索；若測驗證據論，可以從證據能力到合法調查程序兩階段討論；在討論傳聞法則適用時，應先定義何謂傳聞證據，並說明本件是否為傳聞證據，再進一步討論傳聞例外。也就是說每個主題都有他的思考方式，像是刑法，在故意既遂犯時，會從客觀構成要件到主觀構成要件，才是違法性與罪責一樣，或是民法的請求權基礎有設計「契、類、無、物、不、侵、他」的順序一樣。

　　（三）本文意見
　　1.上位概念之聯想
　　第三個是「多看文章或培養自己的想像力」。當決定要採取一個結論之後，原因部分可以透過多讀文章，培養「法學方法」或是「該部法律上位概念」的運用，這樣有時候就可以想出一些不一樣的寫法或是理由，不一定要去挪用參考書裡面的意見來寫，可以跟大家比較不一樣，甚至可以採用參考書沒有收錄的文章內容來撰寫跟推論。另外想像力就是你的超能力，白話來說，日常上當今天我們要去說服別人接受我們自己的主張時，我們會想很多理由，甚至藉口，這個放在考試上也是，我們可以去站在人民、檢察官、法官、訴訟經濟、審級利益、基本權保障……的立場，去發想這個結論可以用什麼理由去支持，這件事情平常在看解題書的時候就可以多做，可以先固定幾個「出發點」，並將其運用在不同爭點上，例如使用「訴訟經濟、審級利益、基本權保障」，那就可以在本文意見時，以這些點出發，設想說在訴訟經濟上這個結論有沒有幫助，或是未被侵害，畢竟重要利益沒有被侵害也是我們採取一個結論的重要依歸，長久實行下來，就可以很快地從不同的重要方向去發想如何說明支持某個結論，甚至不用擔心詞窮，但不要太理想化或是天馬行空，甚至違背某些重要原則，例如僅為了維護偵查利益，而放棄被告受律師協助權利，允許任意限制被告的律師接見通信權。

　　2.程序利益與實體利益之拉扯
　　另外，在本文意見的撰寫上，盡量不要僅單就一個程序利益，去放棄實體利益。其實縱使是大法官也很少會僅基於一個程序利益，就決定放棄實體利益，在放棄實體利益的前提，筆者建議可以用保護程序利益作為原因沒問題，但建議加上一個實體利益，或至少撰寫出對於相關的實體利益未受影響，或尚有其他保護或補救措施，讓老師覺得思考比較完整。舉例來說，第三人的初次受沒收判決是否可以上訴第三審法院，假設決定限制第三人的救濟權、財產權，除了法院方面經濟利益的考量外，尚可加上「被告與第三人的程序同時進行，且法院有保障第三人陳述之機會，對於訴訟權、財產權保障已足周延，而沒收係對於財產權侵害，相對人身自由侵害較低，且尚有刑事訴訟法第455條之29第1項聲請撤銷之救濟可能，未有基本權侵害過重之虞」。或是在決定允許得一方同意監聽時，除撰寫偵查利益與發現真實外，尚可加上「既然允許同意人事後轉述的方式，又警方就在旁邊，結束通話後立即轉述可高度還原對話內容，因此否定說批評對於相對人秘密通訊自由保障不周一事並不可採，針對警方可能會藉此來規避重罪原則的否定說理由，亦可援用同意搜索來說明不可採，蓋既然有權同意人已有效同意，自非立法者所不允許。」

　　3.快速點出主旨
　　最後，在答題的各說見解說明上，筆者分享一個寫法：大家都知道把各見解分段寫清楚這件事情，筆者會建議除此之外，每段的前兩、三句把重點寫完，畫下句號之後再開始詳細解釋，這樣可以讓閱卷者馬上抓到該段重點。例如「依照第455條之28準用第370條第1項的規定，第三人沒收判決有不利益變更禁止原則適用。雖然第370條第1項是針對被告之刑，而沒收參照刑法的修法理由已非刑罰，惟立法者既然於第455條之28中明文規定準用第370條第1項不利益變更禁止原則，則於適合準用的解釋下，可將被告之刑解釋成第三人沒收判決，始符合準用之解釋。」或是「本於有權利即有救濟之訴訟權保障核心，初次受有罪判決之被告，應使其有向第三審法院上訴之權利。被告先是受檢察官起訴，惟第一審法院判決無罪，第二審法院撤銷改判為有罪判決，此時為被告初次受有罪判決，亦是其第一次能主張救濟之權利，本於有權利即有救濟之訴訟權核心領域，刑事訴訟法第376條第1項一律禁止特定罪名上訴第三審法院，依照司法院釋字第752號解釋，係屬違憲，惟當第一審判決有罪時屬於第二次之權利救濟，本於司法資院合理分配，屬於立法裁量範圍。」

　　4.結論
　　上述僅為筆者的想法與建議，還請讀者們斟酌服用，網路上亦有諸多精美的心得分享文章，期許讀者們都能適合自己的寫作方式與讀書方式，在邁向上榜的備考過程更加順利。祝  金榜題名！－By伯樺