不過「非公開之活動」的判斷並不是那麼容易。舉例而言，在家中的行為算是非公開活動，但如果是車上、公園廁所、ＫＴＶ包廂，這些場所是否屬於非公開之活動，就有解釋的空間。
 
至於是不是只要進行活動的人表示這些活動是不想要被別人看到的，就可以算是「非公開活動」？法院認為並不是如此。
 
法院認為非公開之活動，雖然應著重在活動者主觀上是否有不想讓其他人拍攝的意思；但活動者主觀的意願外人不易確知，且該項意願未必恆定不變，若單憑活動者主觀上是否具有不公開的意願，作為認定是否為「非公開活動」的唯一標準，太不明確。因此，必須要同時透過「主觀」和「客觀」兩個條件判斷。
 
首先，必須要活動者主觀上具有隱密進行其活動而不想公開的期待或意願（即主觀的隱密性期待），且在客觀上已經利用相當環境或採取適當設備，確保其活動的隱密性者（即客觀的隱密性環境）（例如：在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開的更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動）。
 
如果，活動者在客觀上沒有利用相當環境或採取適當設備，以確保其活動的隱密性，或其所採用之環境或設備尚不足以發揮隱密性效果（例如：在透明的玻璃屋或野外空地沐浴或更衣，或情侶在公眾得出入之公園、停置在馬路旁邊自用小客車內，或在住宅內未設有窗簾或未拉下窗簾的透明窗戶前為親暱或愛撫的私人活動等等），一般人在上述情況往往難以確認活動者主觀上有無隱密性期待，此時就算有人拍攝、錄影，也不能認為這些活動是公開活動而構成本條犯罪（最高法院一○○年度台上字第四七八○號刑事判決）。
 
然而，就算針對公開活動拍攝私密影片不構成本犯罪，並不表示就可以將這些影片、影像恣意散布供他人觀賞。散布他人不雅照，除了有可能被人提起民事訴訟請求人格權受侵害的損害賠償，也有可能構成散布猥褻物品罪，此會於後接續說明。
 
二、私密照片、影片上網大家分享
 
《刑法》第235條：
 
第1項：散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。