在夾縫中抵抗：從依法治國與司法抗爭的比較經驗看香港

【推薦序】「法治」從來都不是天上掉下來的恩賜 ⊙ 羅永生
【推薦序】剖析法律在當前世界情勢下的重要作品 ⊙阿古  智子
前言

PART 1依法治國的神話
1 法律、法治與「依法治國」
2  「例外主義」下的法律體制與法律文化——二戰前德國的「雙重國家」

PART 2 香港的威權法治
3 由殖民到後殖民，香港「法治」體制的嬗變
4 後英殖司法系統的「安全化」——香港國安體制下的法律、法官與法庭
5 威權下的「司法獨立」，是美德還是煙幕？

PART 3 司法抗爭的啟示
 6 比較司法抗爭之一
——法庭的「超合作運動」
7 比較司法抗爭之二
——抗辯者的顛覆意志
8  香港的司法抗爭：從體制內到體制外

結語
注釋

前言

　　現代人的生活離不開法律。我們的出生、家庭身分、強制教育、婚姻關係、健康、以至死亡和分配遺產，均離不開法律的規範；而法律之所以具有強制性，是由於當代法律源自國家政府──能夠正當行使武力的單位──的公權力。

　　人類被法律宰制，最顯著的例子當然是過去幾年新型冠狀病毒肆虐全球的種種法規。與其說新冠肺炎帶來的公共衛生問題限制了人類的各種日常活動，倒不如說是各國政府的新法律甚至緊急規例控制了國民的公共生活和私人生活。各國政府判斷新冠肺炎是公共衛生的緊急狀況和非常態，繼而強制佩戴口罩、限制社交聚會人數、控制、批淮進口治療新冠肺炎的疫苗和藥物、禁止若干場所開放、甚至將發布被視為「假新聞」的新冠肺炎資訊及評論政府防疫措施的網上意見視為犯罪等等。誠然，這些非常手段可能有相當的醫學專業基礎；但它們同時反映出，當政府以緊急狀態創訂、實施法規時，國民生活被公權力控制的程度可以有多麼廣闊高深。

　　從政治學的基本概念出發，國家之所以有如此大的公權力，是建基於國家和人民之間的社會契約。在民主國家，政府由人民授權，負起治理、保護國家的責任；國民通過定期、公平和自由的選舉產生政府之餘，亦建立不同的體制制衡政府權力，包括獨立的司法、民選議會、在野黨、傳媒、公民社會，以至於這些體制所鞏固的核心價值等等，皆為政府提供制約。換言之，民主國家透過分散公權力，或者說是去中心化權力（decentralization of power），讓不同權力相互制衡，作為維持社會契約的方法，確保政權可以和平輪替，維持良好管治。

　　對於非民主國家，例如專制國家，由於它們缺乏定期、公平和自由的普及選舉授權，執政者──無論是個體的獨裁者或執政集團──容易長期處於權力不穩的平安和焦慮，故其治理方向是不斷集中權力（centralization of power），控制國家和國民生活的不同層面，以維持執政者的權力。誠然，威權政體亦需要提供有質量的政策作資源分配，強化政權的管治正當性和認受性，但它們的根本信念，是要透過一切方法保住權力；一旦失去權力的話，隨時都可能成為權力鬥爭的犧牲品。

　　無論是民主或專制國家，它們都樂於倚仗法律來進行各種各樣的治理。一來依法行事，是宰制者維持其行動正當性的重要來源；二來當國家透過法律法規落實政策和政治任務，即使它們並非出於公益，甚至是用來打壓政治對手，國家亦能以依法行事之名作辯護，用法治作面紗。但民主與專制國家之別，究其根本，是公眾是否有足夠的力度制衡公權力的擴張。

　　但國家──無論是民主或專制政體──有「法律」，又是否有「法治」（rule of law）可言？相對於「人治」，「法治」仍可運用法律達到其獨裁專制的治理效果；但對「法治」的根本，就是法律面前人人平等，沒有人凌駕法律之上。這項原則背後的基礎，按今日普世標準，就是《世界人權宣言》和各項國際人權公約所指，深信人人生而自由而平等；一個法治社會，就是要確保法律的訂立過程、內容和實踐，維護和彰顯上述的信念，以及防止社會的不同群體以至國家政權破壞人性尊嚴。在二戰後風起雲湧的民權運動、解殖獨立和民主化浪潮，很大程度上就是這套信念的延伸。

　　研究民主化的學者，多數強調民主體制和法治的密切關係：要建立民主，不能缺少法治制度和觀念，節制民選政府的權力，以防國家領袖挾民意自重，凌駕法律和憲法之上，走向人治。同樣，法治──包括獨立的司法和專業的法官、不偏不倚的法律典章制度──更需要民主制度的保障，畢竟現在的司法制度，重視司法人員的專業精神，主持法院和判決的法官並非民選，而是由政府委任，「選賢與能」。

　　法治確保民主體制得以順利運作，亦對專制政權帶來挑戰。當政府並非由民主體制產生，公眾又如何防止當權者利用法律和法庭用作濫權的工具？除了通過國內的公民抗命和群眾運動，也可能要依靠國際社會的壓力：專制政權既然要參與國際秩序、分享全球化的紅利，亦要服膺「法治」的語言和規範，不然自會被國際社會，尤其是主導國際秩序的西方國家所唾棄。中華人民共和國經常強調「全面推進依法治國」，正是一例。（未完）