主體性的缺失與重構：權利能力研究

引言
第一章 導論：為民法學奠基的主體
第二章 主體的哲學追溯與定性
第三章 作為民法主體的權利能力
第四章 作為民法基礎的主體性：消極人格
第五章 從消極人格到積極人格：權利能力「開始」之真意
第六章 出生：「權利享有」的開始
第七章 權利能力的終止
第八章 組織體的權利能力
第九章 余論：作為法律基礎的無用性
參考文獻
後記

這本書是在我博士論文的基礎上修改而成的。博士論文的題目本是「權利能力研究——主體哲學的視角」，經斟酌再三，決定以「主體性的缺失與重構：權利能力研究」取代。本來該書還包括「中西語境下的自然人觀念」和「中國語境下的權利能力」兩部分，考慮到這兩部分是在中國本土反思外來的西方法律概念，這對純粹地研究某個主題而言，聯結不是很緊密，思考再三，在修改本書之時忍痛割愛。值此付梓之際，特就本文的寫作緣由、主旨及其脈絡做—個簡要的說明。

本書是對我多年以來看書的一個總結。我是典型的法學科班出身，本科到博士都是法學。被「圈禁」在法學領域多年，總有井底觀天之想。一則視域極為有限卻又自以為井口即蒼宇；另則總想看看井外的世界是否真如井底所想。當我爬到井口，我被發現的景象驚呆了。原來法律這個井口與無垠的大地和廣袤的天空完全融合。各種各樣的景象紛紜雜陳，令人不知所措。如何在這些令人耳目一新而又相互纏繞的觀點之間進行抉擇，自由即無外在規范卻又要作為一切規范源頭的開端必然得以確立。這個開端就是本書所發覺出來的作為民法基礎的主體性。在我國民法上，對民法本性的探討僅強調平等，但遺忘了「平等主體」這個術語最關鍵的不是「平等」這個修飾詞，而是作為偏正結構之「正」的「主體」。我總是認為，「平等」一詞能很快被我們法律學界所立馬采用，與傳統中國的法家文化背景有着千絲萬縷的聯系。或者說，幾千年的傳統文化在骨髓里制約着我們的思維模式。基於這樣一個理解，本書的主旨主要就「主體」本身進行探討，因而認定民法學的根基研究應當從「權利」轉向「能力」，所以我選擇了「主體性的缺失與重構：權利能力研究」作為我的研究對象。

基礎領域的探討是不具有任何實益的，換句話說，不能帶來直接的經濟效益或者權力效益。用一句時興的話語來講，這樣的研究沒有任何用處。但這方面的嘗試卻至為艱難。基礎理論的研究總是和其他學科想關聯，這樣的研究必然是交叉性的研究。本書大量地使用了哲學研究的方法。首先從民法學界忽略或者淺嘗輒止的法律關系基礎出發，以目前大家所接受的生活世界關系作為法律關系基礎的通說作為驛站，援用胡塞爾現象學的方法，追溯出奠定法律關系基礎的生活關系的真正根基是主體性。進而從哲學上極為簡略地梳理了主體性在哲學上的含義，認定主體性就是「能力」，是自我規范而又自我超越的能力。然后進人決定權利能力概念內涵的德國民法典，偵測到權利能力在德國民法典意義上來自於法律關系理論，而這樣的法律關系理論是法典編纂意義上的法律關系理論，因而服從於整個法典的構架。從德國民法典「總一分」結構人手，我們發現德國民法典意義上的法律關系僅僅是分則的概括，或者說僅僅是主體在進人世界后與其他主體相互作用的調整規范。這也就是為何在德國民法典意義上作為法律人格權利能力要以出生為據。這樣的權利能力理論不可能承載一般人格權，當然遺忘了人本主義的根基，因而學界多詬病於此。綜合哲學上主體性的定性和現有權利能力理論和制度的缺陷，本書提出民法學根基的轉向，即應當將我們關注的焦點從「權利」轉向「能力」或者說「人格」。轉向「人格」后作為法律關系奠基的主體的主體性首先展現在「消極人格」上。本書提出消極人格才是整個民法學的根基。在此基礎上，本書認為「權利能力始於出生」僅僅是積極人格的開始，並依據「開始」這個概念將「消極人格」和「積極人格」聯結起來，提出了「權利能力開始」的元問題實際上就是「人格與身體」的關系問題。通過醫學和法學的區分，將經典意義的「權利能力始於出生」命題意義限定在「權利享有始於出生」上。基於這樣的理論區分，同樣認定「權利能力終於死亡」僅僅意味着「權利享有終於死亡」。權利享有之前和終止之后，消極人格都是存在的。最后對法人權利能力進行了探討，從追溯法國民法典的否認說、薩維尼的擬制說和基爾克的實在論入手，認定組織體的權利能力只能存在於財產領域，僅僅是財產人格，不具有任何倫理屬性，因而這個領域的人格不具有消極性，只是積極的人格而已。

本書的第四章對消極人格的論述，將在《民法哲學研究》第一輯和本書一同出版。它和本書第四章不同的地方在於，在該文的第一部分有很大文字上的修正和思路的重新構架。本書能得以出版，特別感謝趙萬一教授。趙萬一教授對民法理論的深厚興趣，使得在這樣一個極具實用性的學科里研究得以具有良好的氛圍，同時也能得到學科的支持。劉雲生教授也是我出版此書需要特別感謝的。要不是在吃牛肉面時他的偶然問起，還真沒上心這件事情。同樣地，他對民法基礎理論的功底也讓我受益非淺。在文章的校對上，童彬、謝新志、寧日星和歐家路付出了極大的辛勞，在此深表謝忱。